Te mooi om waar te zijn? Jazeker! De grens tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst blijkt in de praktijk niet altijd even duidelijk.

Een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht voor bepaalde tijd kan van rechtswege eindigen (aflopen). Tenzij er sprake is van een dringende reden, is voor opzegging van een arbeidsovereenkomst toestemming nodig van het UWV. Voor tussentijdse beëindiging (opzegging) van een overeenkomst van opdracht is die toestemming in sommige gevallen echter ook nodig. Veel opdrachtgevers realiseren zich dat niet. Als een opdrachtnemer volgens het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) moet worden gezien als ‘werknemer’, dan moet hij ook als zodanig worden beschouwd bij de beëindiging van de werkrelatie. Volgens het BBA ben je een werknemer wanneer:

• de persoon verplicht is de werkzaamheden persoonlijk te verrichten;

• de persoon dergelijke arbeid verricht in de regel niet voor meer dan twee anderen;

• de persoon zich niet door meer dan twee andere personen laat bijstaan; en

• de arbeid niet slechts een bijkomstige werkzaamheid is.

Wanneer aan deze vier voorwaarden is voldaan, is sprake van een ‘werknemer’ in de zin van het BBA. Dit betekent dat voor tussentijdse beëindiging van de arbeidsverhouding toestemming van het UWV nodig is.

In een recente zaak bij de rechtbank Amsterdam speelde deze situatie. Een juristenkantoor had een jurist aangenomen voor ondersteuning van de juristenpraktijk. Omdat het kantoor de jurist niet betaalde voor zijn werkzaamheden, schortte de jurist zijn werkzaamheden voor het kantoor op. Hierop zegde het kantoor de overeenkomst met de jurist met onmiddellijke ingang op. De jurist vernietigde deze opzegging en vorderde in kort geding doorbetaling van loon, waarbij hij stelde dat het BBA hier van toepassing was. De kantonrechter ging daar in mee en oordeelde dat de jurist als ‘werknemer’ onder het BBA moest worden beschouwd. De rechter kwam tot deze conclusie, omdat de jurist zijn werkzaamheden persoonlijk verrichte, geen werkzaamheden voor andere opdrachtgevers uitvoerde, zich niet door anderen liet bijstaan en zijn inkomsten voornamelijk kreeg uit zijn werk voor het juristenkantoor. Kortom, aan alle vier voorwaarden uit het BBA was voldaan. Het juristenkantoor moest het loon van de jurist doorbetalen.

Om deze situatie te voorkomen kan het als opdrachtgever verstandig zijn om in het contract op te nemen dat de opdrachtnemer zich door een ander mag laten vervangen. Hiermee tackel je direct de eerste voorwaarde van het werknemersbegrip uit het BBA. Zo’n bepaling geeft namelijk het verschil met een normale arbeidsovereenkomst. Maar juist dit punt kan in de praktijk wringen. Als de ingehuurde opdrachtnemer de beste timmerman van het land is, wil je ook dat hij het werk zelf doet en niet een minder begaafde andere timmerman.

Dus, werknemer of opdrachtnemer? Arbeidscontract of overeenkomst van opdracht? Wanneer je niet voor verrassingen wil komen te staan, is het belangrijk hier een duidelijk onderscheid in te maken. Een onderscheid dat voor alle betrokken partijen bij de start van de samenwerking duidelijk is. Opdrachtgevers moeten hier bij verlening van een opdracht scherp op zijn. Er moet voorkomen worden dat toestemming van het UWV nodig is bij tussentijdse beëindiging van de opdracht.

Indien u uw meest recente contract wil laten checken of meer informatie wil over beëindiging van een overeenkomst van opdracht, dan kunt u vrijblijvend contact met mij opnemen.

mr. Jasper van de Graaf
jvandegraaf@vanodijk.nl

E-mail: mwierenga@vanodijk.nl

In de Auteurswet is bepaald welke werken auteursrechtelijk worden beschermd. De criteria die de Auteurswet aan werken stelt is dat deze een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en een persoonlijk stempel van de maker dragen. Van belang daarbij is dat de maker de vorm niet heeft ontleend aan die van een ander werk en dat er bij de vormgeving keuzes zijn gemaakt die subjectief zijn bepaald (creatieve keuzes).

Voor veel werken geldt dat het duidelijk is dat ze beschermd worden door een auteursrecht. Op bijvoorbeeld romans, schilderijen en kunstfoto’s zal in de regel een auteursrecht rusten. Voor de ontwerpen van websites geldt niet zonder meer dat deze worden beschermd door een auteursrecht. Dit terwijl bedrijfswebsites voor veel bedrijven juist een onderscheidend visitekaartje vormen en de auteursrechtelijke bescherming van bedrijfswebsiteontwerpen voor veel bedrijven heel belangrijk is. In dit blog wordt een drietal zaken besproken waarin de rechter een oordeel gaf over het auteursrecht op websiteontwerpen.

In een zaak die werd voorgelegd aan de rechtbank Roermond oordeelde de voorzieningenrechter dat de eisende partij géén beroep kon doen op een auteursrecht op het ontwerp van zijn website. Het ontwerp (de lay-out) van de website bestond namelijk uit verschillende elementen die ook werden gebruikt op websites van concurrerende ondernemingen en reeds bestaand materiaal wordt niet beschermd door het auteursrecht.  Het eigen, oorspronkelijk karakter van website werd derhalve door de rechter onvoldoende bevonden. De voorzieningenrechter achtte het mogelijk dat verschillende makers, onafhankelijk van elkaar, (onbewust) tot (nagenoeg) hetzelfde resultaat zouden kunnen komen. De vordering van de eiser op grond van een auteursrecht werd in deze zaak dan ook afgewezen.

Ook in een zaak waarover de rechtbank Arnhem besliste (NJ BY6969) liep het mis voor de eisende partij die een beroep deed op auteursrechten op zijn websiteontwerp. In deze zaak deed een websiteontwerper een beroep op auteursrechten op een door hem voor een klant ontworpen website. De klant weigerde de  facturen van de websiteontwerper te voldoen, omdat hij niet tevreden was over ontwerp en functionaliteit van de ontworpen website. Desalniettemin nam de klant een deel van de ontworpen website in gebruik. De websiteontwerper stelde zich op het standpunt dat het in gebruik nemen van de website een inbreuk was op zijn auteursrechten. Deze vordering werd door de rechter echter afgewezen omdat de websiteontwerper onvoldoende geconcretiseerd had welke specifiek door hem ontwikkelde/ontworpen onderdelen beschouwd konden worden als auteursrechtelijk beschermd werk. De websiteontwerper had per onderdeel van de website (filmpjes, animaties, foto’s, illustraties en teksten) moeten stellen en onderbouwen dat en waarom deze onderdelen een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van hem als maker dragen. Omdat de websiteontwerper dit naar het oordeel van de rechter onvoldoende had gedaan werd zijn vordering op grond van een auteursrecht afgewezen.

In een zaak die diende voor de rechtbank Amsterdam (LJN: BR2598) werd een vordering op grond van auteursrecht op een websiteontwerp wél toegewezen. Ook deze zaak speelde tussen een websiteontwerper en zijn klant. De klant had het websiteontwerp na ontvangst van de eerste mockups niet afgenomen, maar wel een op het ontwerp gelijkende website  gebouwd. De rechter oordeelde het ontwerp van de websiteontwerper voldoende oorspronkelijk, gelet op onder meer de volgende elementen: de vlakverdeling, de tekstverdeling, het kleurgebruik, twee horizontale balken onder en boven, het logo linksboven, een roze tekstblok met daarin de laatste publicaties, twee afbeeldingen als button rechts, zigzag rode lijnen tussen de divisies van het bedrijf en de manier waarop de beurskoers werd weergegeven.

In tegenstelling tot de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank Arnhem was  in deze zaak elk voor het bestaan van een auteursrecht relevant element concreet en specifiek door de eiser benoemd. Al deze elementen maakten het volgens de rechter tot een voortbrengsel van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. De rechter oordeelde vervolgens op grond van de gelijkende totaalindruk dat er sprake was van inbreuk op het auteursrecht van de websiteontwerper. Beide websites stemden namelijk in belangrijke mate overeen, terwijl daartoe geen (praktische) noodzaak was.

Conclusie
Indien een websiteontwerp een eigen oorspronkelijk karakter heeft en de persoonlijke stempel van de maker draagt, dan wordt dit ontwerp beschermd door een auteursrecht.

Indien de maker of rechthebbende in een procedure een beroep wil doen op zijn auteursrechten op een websiteontwerp dan dienen zowel alle relevante onderdelen van de websiteontwerpen als de samenhang van die onderdelen voldoende gemotiveerd aan bod te komen.

Tot slot
Om geschillen tussen de websiteontwerper en de afnemer te voorkomen is het van belang dat duidelijke en praktisch werkbare  afspraken gemaakt worden tussen de contractspartijen. Een goed contract dus! Punten die tussen partijen geregeld moeten worden zijn in ieder geval: het eindresultaat (functionaliteit en uiterlijk van de website), oplevertermijnen, de wijze van opleveren, facturering en de overdracht van auteursrechten.

Indien u meer informatie wenst over auteursrechten op websites, over het vastleggen van de afspraken tussen websiteontwerper en afnemer of over daarmee samenhangende conflicten dan kunt u vrijblijvend contact met mij opnemen.

Mr. Robbert J. Henneman
E-mail: rjhenneman@vanodijk.nl

Het uitlenen van personeel heeft niet alleen consequenties op grond van de WAADI. Het uitlenen van personeel kan ook tot gevolg hebben dat de uitlener verplicht is zijn werknemers onder te brengen bij het Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, een pensioenfonds speciaal voor uitzendkrachten. De organisatie die verantwoordelijk is voor dit pensioenfonds, De Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (‘StiPP’) schrijft al enige tijd (ICT-)bedrijven aan die als bedrijfsactiviteit (onder meer) personeel uitlenen aan hun klanten en om die reden een WAADI-registratie voeren. Deze bedrijven ontvangen brieven van StiPP waarin StiPP sommeert tot het verstrekken van gegevens over werknemers. StiPP maakt daarbij ook gebruik van de diensten van de pensioenuitvoerder Syntrus Achmea (afdeling Syntrus Pensioen Advocaten).

Indien een ICT-bedrijf als bedrijfsactiviteit personeel uitleent aan haar klanten (en in dat kader op grond van de WAADI geregistreerd is bij de Kamer van Koophandel als uitzendorganisatie of uitleenbureau), betekent dat echter niet automatisch dat voor deze ondernemingen ook een verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten geldt.

Op grond van de WAADI is registratie bij de Kamer van Koophandel verplicht indien de bedrijfsactiviteiten van een onderneming bestaan uit (onder meer) het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Dit is een zeer ruime maatstaf. Veel verschillende bedrijven vallen dan ook onder deze maatstaf: uitzendbureaus, maar ook detacheerders, consultancybedrijven, projectbureaus, etc.

De maatstaf voor verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van StiPP is een stuk minder ruim. Voor deze verplichtstelling geldt dat er sprake moet zijn van een uitzendonderneming en van uitzendovereenkomsten. Aan deze begrippen worden door de wetgever de volgende definities toegekend:

“Uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor tenminste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 BW.”

“Uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

Van verplichting tot deelname in het pensioenfonds van StiPP is pas sprake indien een onderneming valt onder de definitie van uitzendonderneming en indien de onderneming overeenkomsten met haar werknemers sluit die vallen onder de definitie van uitzendovereenkomst.

Wil een onderneming aangemerkt worden als uitzendonderneming dan moet zij 50% van het door haar jaarlijks verschuldigde loon betalen aan werknemers die op basis van een uitzendovereenkomst bij inleners werkzaam zijn.

Van een uitzendovereenkomst is sprake indien de ingeleende kracht onder toezicht en leiding van de inlener werkt. Een uitzendovereenkomst is een overeenkomst waarbij de werkgever zelf niet of nauwelijks gezag uitoefent over de uitzendkracht. Het gezag wordt uitgeoefend door de inlener. De inlener zal de uitzendkracht uitdrukkelijke instructies geven over de te verrichten werkzaamheden en daar zelf toezicht op houden.

Hoe meer het uitlenen van een consultant gericht tot doel heeft specifieke kennis in te brengen in de onderneming van een klant, hoe minder snel er sprake zal zijn van een uitzendovereenkomst. De consultant zal in dat geval immers grotendeels zelfstandig bezig zijn, zonder dat hem instructies worden gegeven of er toezicht op hem wordt gehouden door de inlener. Eventuele instructies ontvangen deze gedetacheerde specialistische werknemers van hun werkgever en niet van de inlener. In geval van ICT-detachering ontbreekt de kennis van zaken in veel gevallen bij de inlener, zodat deze ook geen toezicht en leiding over de ingeleende inlener kán uitoefen. Indien een ICT-bedrijf kan aantonen dat minder dan 50% van het door hem jaarlijks verschuldigde loon betaald wordt aan werknemers die krachtens een uitzendovereenkomst werkzaam zijn bij klanten (bijvoorbeeld omdat veel overeenkomsten niet zijn aan te merken als uitzendovereenkomst, omdat leiding en toezicht van de inlener ontbreekt) is er geen verplichting tot deelneming in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten.

Conclusie

StiPP schrijft bedrijven aan op grond van een WAADI-registratie, terwijl een WAADI-registratie niet automatisch met zich meebrengt dat deze bedrijven verplicht zijn om deel te nemen in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten. Indien er sprake is van een uitleensituatie waarbij de leiding en het toezicht bij de uitlener blijft rusten, dan is er geen sprake van een uitzendovereenkomst. Indien een onderneming minder dan 50% van zijn salarisverplichtingen besteedt aan uitzendovereenkomsten, dan is er geen sprake van een uitzendonderneming. Overeenkomsten van opdracht die met de inlener worden gesloten kunnen op een dusdanige manier worden ingericht dat zij het standpunt dat er geen sprake is van een uitzendovereenkomst zo veel mogelijk onderbouwen. Denk daarbij aan overeenkomsten van opdracht voor het inbrengen van specialistische kennis op afgebakende projectbasis. Ook de overeenkomsten die met de werknemers worden gesloten kunnen zo aangepast worden dat het risico tot verplichte deelname aan het pensioenfonds van StiPP zoveel mogelijk wordt vermeden.

Wilt u meer weten over de WAADI registratieplicht of over (verweer tegen) verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds, dan kunt u vrijblijvend contact met mij opnemen.

Mr. Robbert J. Henneman

In de praktijk blijkt dat grote inkopende bedrijven kleinere partijen vaak te lange betalingstermijnen opleggen. Die kleinere partijen kunnen door een trage betaling van hun facturen in serieuze financiële problemen komen. De economische crisis zorgt ervoor dat betalingsachterstanden zelfs nog sterker worden gevoeld dan voorheen. Daarom is er onlangs een nieuwe wet aangenomen ter bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties. Inmiddels is bekend dat deze wet op 16 maart 2013 in werking treedt. De nieuwe regels uit deze wet zijn van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten ná 16 maart a.s.

Hoe ziet de nieuwe wettelijke regeling voor betalingstermijnen er dan uit?

Hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen betaling door (i) ondernemingen en (ii) overheidsinstanties.

(i) Maximumbetaaltermijn voor handelstransacties tussen ondernemingen

De betaaltermijn bij handelstransacties tussen ondernemingen is standaard 30 dagen. Hier kan echter contractueel van worden afgeweken. Er kan een kortere termijn (bijvoorbeeld 14 dagen), maar ook een langere termijn (bijvoorbeeld 45 dagen) worden afgesproken. Nieuw is straks dat er tussen ondernemingen een betaaltermijn zal gelden van maximaal 60 dagen. Dit is anders als partijen uitdrukkelijk een langere termijn overeenkomen en deze termijn niet kennelijk onbillijk is jegens de schuldeiser.

Met ‘uitdrukkelijk overeenkomen’ wordt hier bedoeld dat partijen in onderling overleg een betalingstermijn van meer dan 60 dagen kunnen afspreken, maar dat dat deze termijn expliciet in de overeenkomst moet worden opgenomen. Het is dus onvoldoende dat een dergelijke termijn in de algemene voorwaarden van één van partijen staat en deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard.

Of sprake is van de genoemde ‘kennelijke onbillijkheid’ van een langere termijn, dient beoordeeld te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hierbij wordt onder meer gekeken naar:

a)                  de vraag of de schuldenaar objectieve redenen heeft om af te wijken van de 60 dagen termijn;

b)                 de aard van de prestatie; en

c)                  elke aanmerkelijke afwijking van goede handelspraktijken.

Deze regeling beschermt de zwakkere contractspartij, maar geeft ondernemingen voldoende flexibiliteit om, wanneer nodig, afwijkende afspraken te maken.

(ii) Maximumbetaaltermijn voor overheidsinstanties

Voor overheidsinstanties gelden striktere regels bij betalingsachterstanden dan voor ondernemingen. Onder overheidsinstanties wordt niet alleen de Rijksoverheid verstaan. Naast de Staat worden ook zijn territoriale lichamen, zoals provincies, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke instellingen zoals De Nederlandse Bank, de Autoriteit Financiële Markten, openbare scholen en publieke omroepen onder de term ‘overheidsinstantie’ geschaard.

In beginsel is de maximum betaaltermijn voor overheidsinstanties 30 dagen. Afwijking van deze 30 dagen termijn is alleen mogelijk indien partijen uitdrukkelijk een langere termijn in de overeenkomst opnemen en de bijzondere aard of eigenschappen van de overeenkomst dit objectief rechtvaardigen. Met deze strikte regeling wordt het voor overheidsinstanties nauwelijks mogelijk om van de betalingstermijn van 30 dagen af te wijken. De betalingstermijn mag bij afwijking ten hoogste 60 dagen zijn.

Snellere betaling?

Onder de nieuwe regeling moeten ondernemingen in beginsel uiterlijk binnen 60 dagen betalen en overheidsinstanties binnen 30 dagen. Het is echter de vraag of bedrijven veel van deze nieuwe, strengere regels gebruik gaan maken. In de praktijk wordt behoud van een handelsrelatie vaak belangrijker gevonden dan stipte betaling van de factuur. Of de beoogde snellere betaling van facturen met deze nieuwe wet bereikt wordt, is dus nog even afwachten. In ieder geval is het goed dat de wet bedrijven de mogelijkheid geeft om schuldenaren aan korte betalingstermijnen te houden. Een onderneming moet dan zelf maar bepalen of zij van die mogelijkheid gebruik wil maken of niet.
Mr. Jasper van de Graaf

-           de overgelegde financiële stukken bleken onvolledig,
-           een werknemer voerde uitgebreid verweer waarop ten onrechte niet werd ingegaan,
-           het afspiegelingsbeginsel werd niet, althans verkeerd, toegepast, of
-           het UWV begreep het gewoon helemaal verkeerd.

In ieder geval aan het eind van de rit werd de gewenste ontslagvergunning geweigerd. Wat dan?

De ontslagprocedure bij het UWV-WERKbedrijf kent geen hoger beroepsmogelijkheid. In eerste instantie zou je dus kunnen menen dat je ‘klem’ zit en van de betreffende medewerker niet af komt. Dat is gelukkig wat te kort door de bocht. In de meeste gevallen zijn er oplossingen denkbaar.

Hoewel een hoger beroep dus niet bestaat, kan er wel opnieuw een ontslagaanvraag worden ingediend bij het UWV-Werkbedrijf. Of dat opportuun is, hangt af van de reden van de afwijzing. Als bijvoorbeeld ten onrechte het afspiegelingsbeginsel niet werd toegepast, of wel toegepast maar onjuist, dan kan in het nieuwe verzoek de ‘juiste’ medewerker alsnog worden voorgedragen. Een vergunning kan dan – alhoewel met +/- twee maanden vertraging – alsnog worden verkregen.

Maar stel, alle regels werden gevolgd en het dossier was compleet, maar het UWV-WERKbedrijf wees toch de vergunning voor de betrokken werknemer af. Opnieuw een ontslagvergunning aanvragen bij datzelfde UWV-WERKbedrijf zal dan onherroepelijk weer tot een afwijzing leiden. In dat geval staat echter de weg naar de kantonrechter nog open!

Een ontbindingsverzoek kan namelijk ten alle tijden bij de kantonrechter worden ingediend. Daarbij kan de ontslaggrond die was aangevoerd bij het UWV-WERKbedrijf één op één worden overgenomen. Mits goed onderbouwd bestaat de kans dat de kantonrechter tot een diametraal ander oordeel komt dan het UWV-WERKbedrijf! De kantonrechter is namelijk niet gebonden aan hetgeen het UWV besliste en kan er dus zijn eigen (afwijkende) mening op na houden. Zo kan het voorkomen dat het UWV een ontslagverzoek afwijst en de kantonrechter op basis van exact hetzelfde dossier tot een geheel ander oordeel komt!

Wel moet hierbij gezegd worden dat kantonrechters door het land het oordeel dat het UWV-WERKbedrijf reeds over de zaak gaf verschillend wegen.

Zo oordeelde bijvoorbeeld de kantonrechter te Groningen[1]:”(…) aan de beslissing van het UWV-Werkbedrijf, bij uitstek een deskundige organisatie in deze, in beginsel doorslaggevende betekenis toekomt. Voormeld beginsel kan uitzondering lijden indien de beslissing (…) in strijd moet worden geacht met een of meer fundamentele beginselen van een goede procesorde – bijvoorbeeld schending van het beginsel van hoor en wederhoor – of wanneer deze evident onjuist is, dan wel na die beslissing nieuwe, voor de beoordeling relevante feiten en omstandigheden bekend zijn geworden.”

Echter, de kantonrechter te Utrecht[2] denkt daar weer anders over en beoordeelde een dergelijke zaak – ongehinderd door het feit dat de zaak al was beoordeeld door het UWV-WERKbedrijf – volledig opnieuw.

Kortom, ook als een ontslagvergunning wordt afgewezen door het UWV-WERKbedrijf zijn er nog verschillende mogelijkheden om tot een beëindiging van het dienstverband te komen!

Voor een korte beoordeling over de  opties in uw zaak kunt u altijd – vrijblijvend – contact met mij opnemen.

Mr. Marie-Louise Israëls

Ten eerste kan er – bijvoorbeeld voor een ex-werknemer – een concurrentiebeding gelden.

Maar ook als dat niet het geval is, dan kan overschrijding van de genoemde grenzen een onrechtmatige daad opleveren (ex artikel 6:162 BW) met alle gevolgen van dien. Die grenzen liggen daar waar maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen worden overschreden.

Dit roept de vraag op onder welke omstandigheden een ex-werknemer die zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden.

In de literatuur wordt in dat verband een onderscheid gemaakt tussen twee vormen van onrechtmatige concurrentie:

(i)                 notoir oneerlijke concurrentie; en

(ii)               concurrentie op grond van een samenstel van factoren.

Onder notoir oneerlijke concurrentie vallen bijvoorbeeld moreel-ethisch laakbare gedragingen waarvoor geen economische rechtvaardiging bestaat en die op zichzelf onrechtmatig zijn. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan omkoping, sabotage of belediging.

De tweede vorm van onrechtmatige concurrentie is op grond van de omstandigheden van het geval. Tot op heden wordt die toets gebaseerd op een oud arrest van de Hoge Raad uit 1955 (Boogaard/Vesta). In dit arrest zijn de normen geformuleerd op grond waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van onrechtmatig beconcurreren van de ex-werkgever:

“Onrechtmatig is het op stelselmatige en substantiële wijze afbreken van het duurzaam bedrijfsdebiet van de ex-werkgever, dat de werknemer in zijn voormalige dienstbetrekking heeft helpen opbouwen, door de relaties – waarmee de ex-werknemer tijdens dat dienstverband een relatie heeft ontwikkeld – of personeelsleden van de ex-werkgever af te nemen met behulp van speciale kennis die de ex-werknemer van of bij de ex-werkgever heeft verkregen.”

De drie subnormen van deze vorm van onrechtmatige concurrentie worden wel samengevat onder de termen:

(i)                 stelselmatigheid;

(ii)               substantialiteit; en

(iii)             het afbreken van duurzaam bedrijfsdebiet.

Aan alle drie de subnormen moet zijn voldaan wil een ex-werknemer zijn ex-werkgever onrechtmatig beconcurreren.

In de jurisprudentie wordt het argument van ‘onrechtmatige ex-werknemersconcurrentie’ regelmatig door een ex-werkgever aangevoerd. Het blijkt dat het lastig is om hier een geslaagd beroep op te doen.

Ik noem twee recente voorbeelden uit de rechtspraak waar dit uit blijkt.

Bij de rechtbank Leeuwarden ging het om een werknemer die ontslag heeft genomen om voor zichzelf te beginnen. De ex-werkgever stelde dat de ex-werknemer onrechtmatig heeft gehandeld door een klant van haar te benaderen en die klant vervolgens dezelfde dienst bij de ex-werknemer afneemt. De rechtbank stelt dat hier geen “stelselmatige afbreuk” van het bedrijfsdebiet van de ex-werkgever uit kan worden afgeleid. Bovendien kan, aldus de rechter, ook niet worden gesproken van een “substantiële afbreuk” van dat bedrijfsdebiet, omdat de ex-werkgever geen duurzame relatie met die klant had, maar slechts ad hoc met die klant heeft samengewerkt. De vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige concurrentie wordt dan ook afgewezen.

In een tweede zaak bij de rechtbank Zwolle draaide het om de vraag of een ex-werknemer onrechtmatig heeft geconcurreerd met zijn voormalig werkgever. Die ex-werkgever voerde in kort geding aan dat zijn ex-werknemer al tijdens zijn dienstverband met de (ex-)werkgever een concurrerende onderneming heeft opgericht en dat hij nog steeds zakelijke contacten onderhoudt met tijdens zijn arbeidsovereenkomst bediende relaties van de (ex-)werkgever. Ook hier neemt de rechter het standpunt in dat deze concurrentie niet zodanig is dat het als onrechtmatig kan worden beschouwd. De vorderingen van de werkgever worden afgewezen.

Onrechtmatige ex-werknemersconcurrentie blijkt dus een harde noot om te kraken voor een ex-werkgever. Het spreekt vanzelf dat iedere zaak op zich beoordeeld moet worden, maar onrechtmatig is concurrentie door een ex-werknemer niet snel. Als er geen concurrentiebeding geldt, is vrije concurrentie het uitgangspunt. En dat is goed om te weten voor iedere werknemer die erover na zit te denken om zijn baan op te zeggen en voor zichzelf te beginnen.

Mr. Jasper van de Graaf

Uiteraard moet allereerst goed worden uitgezocht wat er precies is gebeurd: nauwkeurig en zorgvuldig onderzoek naar de feiten. Aan de hand van de verkregen informatie moet de werkgever vervolgens een afweging maken of er voldoende redenen zijn voor een ontslag op staande voet.

In dit blog behandel ik in hoofdlijnen wat er bij die afweging komt kijken.

Allereerst is uiteraard van belang wat de wet over dit onderwerp bepaalt. Volgens de wet kan zowel de werkgever als de werknemer de arbeidsovereenkomst ‘onverwijld’ opzeggen vanwege een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. Over deze bepaling valt heel veel te zeggen.

Vanwege het onderwerp van dit blog focus ik hier op de dringende reden voor een ontslag op staande voet door de werkgever.

Volgens de wet worden als dringende redenen voor de werkgever beschouwd “zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” 

Deze regel stelt de norm voor het eerste deel van de afweging die een werkgever bij een eventueel ontslag op staande voet van zijn werknemer dient te maken. Hij moet bekijken wat precies de reden voor een ontslag op staande voet zou moeten vormen en vervolgens of deze reden zo ernstig is dat hij de arbeidsovereenkomst op staande voet mag beëindigen.

Maar daarmee is de werkgever er nog niet. Na vaststelling van de aard en ernst van de dringende reden (bijvoorbeeld diefstal) zal de werkgever bij zijn daaruit voortvloeiende oordeel tevens alle persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten betrekken.

Een goed voorbeeld van zo’n belangenafweging biedt een arrest van de Hoge Raad uit april 2012. Bij deze zaak heeft De Bijenkorf een werknemer op staande voet ontslagen, omdat die zich een aantal kledingstukken, die bij een uitverkoopactie niet waren verkocht, eigenmachtig had toegeëigend en deze zonder toestemming mee naar huis had genomen.

De werknemer heeft vervolgens de nietigheid van dat ontslag ingeroepen en doorbetaling van loon gevorderd. Hij heeft daarbij aangevoerd dat de waarde van de gestolen goederen zeer gering was, dat hij jarenlang naar tevredenheid van de werkgever heeft gefunctioneerd en dat de gevolgen voor zijn ontslag zeer ernstig zijn, omdat hij alleenverdiener is en twee jonge kinderen heeft.

De Hoge Raad laat het ontslag door De Bijenkorf uiteindelijk in stand. Daarbij lijkt het doorslaggevend dat De Bijenkorf in haar huisregels een heel duidelijk anti-diefstal beleid heeft vastgelegd. Het personeel is hier meerdere keren op gewezen.

Weliswaar zijn de persoonlijke gevolgen van het ontslag voor de werknemer zeer ingrijpend, maar door het ondubbelzinnige anti-diefstal beleid van zijn werkgever had hij van te voren kunnen weten dat diefstal hem op een ontslag op staande voet zou komen te staan.

Dit arrest maakt duidelijk dat de werkgever, naast de aard en ernst van de precieze reden voor het ontslag, bij een ontslag op staande voet ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moet meewegen. Het afwegen van die persoonlijke omstandigheden moet ook blijken uit de inhoud van de ontslagbrief. Het gebeurt echter regelmatig, dat een werkgever die afweging vergeet en alleen maar kijkt naar de directe aanleiding van het ontslag. Daarmee loopt de werkgever een groot risico. Het zet voor werknemers immers de deur open om hun op het eerste gezicht volkomen terechte ontslag toch aan te kunnen vechten. Vanuit de optiek van de werkgever dient dat natuurlijk voorkomen te worden. Aan werknemers biedt het echter juist kansen.

Mr. J. van de Graaf

Tip 1: contracteer slim.

Het is verstandig om als bepaling in de arbeidsovereenkomst (of arbeidsreglement) op te nemen dat “het contract van rechtswege eindigt bij het bereiken van de AOW-leeftijd, of pensioengerechtigde leeftijd voor zover die eerder is, van de werknemer”. Vaak is een dergelijke bepaling ook in de CAO opgenomen. Als deze bepaling correct is overeengekomen tussen partijen (of de CAO bepaling doorwerkt in de arbeidsovereenkomst) dan eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege op de 65^ste  of 66^ste of straks 67^ste verjaardag van de werknemer. Overigens is het niet verstandig om een bepaling op te nemen waarin een specifieke leeftijd wordt genoemd. De AOW-leeftijd is –zeker nu – aan veranderingen onderhevig. Verwijs dus enkel naar de ‘AOW-leeftijd of pensioengerechtigde leeftijd’ om discrepanties tussen de AOW-gerechtigde leeftijd en de in de overeenkomst genoemde leeftijd te voorkomen.

Maar wat als je als werkgever niet hebt afgesproken dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de AOW-leeftijd leeftijd?

Tip 2: vertrouw niet op ‘het gebruik’.

Recent behandelde de Voorzieningenrechter te Utrecht  (LJN BU3431 http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BU3431) het volgende geval. Een werknemer was 65 jaar geworden en de werkgever, die meende dat het dienstverband daarom was geëindigd, liet hem niet meer toe tot het werk en betaalde het loon niet meer. De werknemer startte daarop een kort geding en eiste loondoorbetaling en toelating tot het werk. De werkgever betoogde dat het in haar onderneming vast gebruik was dat het personeel na het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet in dienst bleef en dat daarom de arbeidsovereenkomst was geëindigd. De Voorzieningenrechter dacht daar anders over: niet alleen hetgeen dat gebruikelijk is bij de werkgever telde mee, maar ook hetgeen in de samenleving als geheel gebruikelijk is. De kantonrechter oordeelde dat het enerzijds niet ongebruikelijk is dat voor de 65-jarige leeftijd wordt gestopt met werken en anderzijds er een maatschappelijke tendens is die gericht is op het doorwerken nadat die leeftijd is bereikt. Hieruit volgt, aldus de Voorzieningenrechter, dat voorshands niet kan worden aangenomen dat er sprake is van een gebruik dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigt. Hieraan doet niet af dat op de 65-jarige leeftijd aanspraak kan worden gemaakt op ouderdomspensioen. Op deze manier werden de vorderingen van de werknemer toegewezen en kwam de werkgever van een koude kermis thuis.

Als er niet ‘slim is gecontracteerd’ en je niet kan vertrouwen op ‘het gebruik’ dan kan de arbeidsovereenkomst alsnog worden beëindigd door:

1) het sluiten van een beëindigingsovereenkomst (moet de werknemer wel mee instemmen),

2) door het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter (met een mogelijke ontslagvergoeding),

3) door de arbeidsovereenkomst op te zeggen met een ontslagvergunning van het UWV-WERKbedrijf.

Tip 3: vraag op tijd een ontslagvergunning bij het UWV-WERKbedrijf.

Het UWV-WERKbedrijf zal in beginsel een ontslagvergunning verlenen als de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, maar weegt daarbij wel de wederzijds betrokken belangen af. Een aanvraag voor een ontslagvergunning kan uiterlijk worden in gediend tot en met de dag waarop de werknemer de AOW-leeftijd leeftijd bereikt. Daarna zal een verzoek worden afgewezen. Wacht dus niet tot het te laat is!
Kortom, kijk de CAO en overeenkomsten na om te zien of uw arbeidsovereenkomsten met werknemers eindigen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd!

mr. Marie-Louise Israëls

De vraag stellen is ‘m beantwoorden, want dat is inderdaad mogelijk. De wet geeft hier meerdere opties. Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan (dit betekent dat de beroepstermijn is verstreken) kan namelijk worden herroepen indien:

1. het vonnis berust op door de wederpartij gepleegd bedrog;
2. het vonnis berust op valse stukken; of
3. een partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door de wederpartij waren achtergehouden.

Het Hof Amsterdam heeft over het derde punt onlangs een interessante uitspraak gedaan. In deze zaak ging het om een vordering van een exploitant die stelde dat hij was tegengewerkt door de gemeente bij zijn plannen voor de ontwikkeling van een erotisch uitgaanscentrum. De gemeente zou hem hebben achtergesteld en andere exploitanten (ongetwijfeld met minder pikante plannen) hebben bevoordeeld. De exploitant stelde dat de gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij daardoor schade heeft geleden. Het Hof Amsterdam heeft in februari 2009 de schadevergoedingsvordering van de exploitant afgewezen. Vervolgens kwam de exploitant er in de loop van 2010 (ruim na verstrijking van de beroepstermijn van drie maanden na het vonnis) achter dat de gemeente overeenkomsten met die andere exploitanten buiten de procedure had gehouden. Omdat deze overeenkomsten volgens de exploitant wel van belang waren voor het oordeel over bevoordeling van die exploitanten door de gemeente, heeft hij herroeping van het vonnis uit 2009 gevorderd. Het Hof is daar uiteindelijk in meegegaan. De stukken waren volgens het Hof door de gemeente eerder achtergehouden en door deze stukken is de zaak in een ander daglicht komen te staan. Deze procedure is dan ook door het Hof Amsterdam heropend en wordt daar nu opnieuw behandeld.

Zelfs jaren nadat een civiele procedure is afgelopen, is het dus nog mogelijk om tegen de uitspraak op te komen. In elke zaak kan je er later achter komen dat sprake is van één van de mogelijkheden voor herroeping van het vonnis. Blijven opletten dus, want heropening van een procedure kan leiden tot een ander (positiever) oordeel van de rechter dan waar je eerst genoegen mee moest nemen.

Mr. J. van de Graaf