- Herculesplein 213, 3584 AA Utrecht
- +31 30 251 64 24
- info@vanodijk.nl
Verschillende overeenkomsten met meerdere partijen
Veel contracten zijn tussen twee partijen. Vaak is het daarbij zo dat de ene partij iets levert, een product of een dienst, en de andere partij daar voor betaalt.
Ook komt vaak voor dat er aan één kant van het contract meerdere partijen staan. Die partijen hebben dan doorgaans samen verplichtingen tegenover één wederpartij. Denk bijvoorbeeld aan de verhuur van een woning aan twee (mede)huurders. Hoewel je dit ook als meer-partijenovereenkomst kan zien, gaat deze blog over nog een ander type meerpartijenovereenkomst.
Soms komen namelijk contracten tot stand tussen meer dan twee partijen, waarbij elk van die partijen een eigen positie heeft binnen het contract en eigen verplichtingen heeft tegenover de andere partijen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een samenwerkingsovereenkomst, waarin drie partijen afspreken een nieuw product te ontwikkelen (partij 1), te produceren (partij 2) en te vermarkten (partij 3).
Wettelijke regeling meerpartijenovereenkomst
Voor meerpartijenovereenkomsten kent de wet kent maar een summiere regeling van één artikel. Die regeling komt er kort gezegd op neer, dat de regels voor gewone contracten gelden voor zover de aard van de meerpartijenovereenkomst zich daar niet tegen verzet, aangevuld met twee specifieke regels.
De eerste regel bepaalt dat als verplichtingen van de ene partij tegenover die van een of meer tegenpartijen staan en die andere partijen die verplichtingen niet nakomen, de ene partij de overeenkomst mag ontbinden, ongedaan laten maken. De tweede regel ziet op de spiegelbeeldige situatie dat de ene partij niet nakomt. De andere partijen mogen dan tenminste samen ontbinden.
Meerpartijenovereenkomst bij de rechter
Een voorbeeld van een geschil over een meerpartijenovereenkomst, is de zaak die aan de orde is in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2017.
Enigszins versimpeld weergegeven, speelde in deze zaak dat een transportonderneming met haar toeleverancier en haar klant een “verklaring” had ondertekend. In die verklaring stond dat de klant de rekeningen die zij van de transportonderneming kreeg rechtstreeks aan de toeleverancier zou betalen. Hiermee werd dan de schuld van de transportonderneming aan de toeleverancier afgelost. Het lijkt er op dat de toeleverancier hiermee wilde veiligstellen dat de betalingen van de klant daadwerkelijk voor de aflossing van zijn vordering werden gebruikt. De verklaring vermeldde ook, dat de klant de betalingen zo zou blijven verrichten, totdat de toeleverancier zou opzeggen.
Dat deze ‘verklaring’ een meerpartijenovereenkomst vormt waaraan ook de klant gebonden is, kwam uit toen de transportonderneming aan de klant de instructie gaf om weer aan haar te betalen en de klant die opvolgde. Nadat de transportonderneming failliet was gegaan, maakte de toeleverancier aanspraak op nog een keer de betaling van die bedragen, ditmaal aan haar.
De klant stelde dat de verklaring niet meer dan een betaalinstructie was, die (dus) altijd door de transportonderneming kon worden veranderd. En dat laatste had de transportonderneming gedaan door aan te geven dat weer aan haar moest worden betaald.
De rechter ging daar niet in mee. De klant had zich tegenover de toeleverancier verplicht om totdat de toeleverancier zou opzeggen, aan de toeleverancier te betalen. Door dat niet te doen was de klant haar (eigen) verplichting tegenover de toeleverancier niet nagekomen en moest zij de schade van de toeleverancier vergoeden. Die schade kwam uit op het bedrag van de betalingen aan de transportonderneming dat niet was doorbetaald aan de toeleverancier. De klant moest dus deels opnieuw betalen.
Meerpartijenovereenkomst opstellen
In de zaak uit het voorbeeld bepaalde de verklaring dat het de toeleverancier was die een einde kon maken aan de regeling. De klant kon daar aan worden gehouden.
Het voorbeeld laat zien, dat bij een meerpartijenovereenkomst een nauwkeurige vastlegging van de afspraken nodig is. Dit is met het oog op de summiere en weinig concrete regeling in de wet misschien nog wel belangrijker dan bij ‘gewone’ overeenkomsten. Leg dus goed vast wat er voor wie geldt. Andere punten waarop een goede regeling eigenlijk niet mag ontbreken, zijn:
• wat geldt er als een of meer van partijen zijn verplichtingen niet nakomt?
• onder welke omstandigheden kan de overeenkomst worden beëindigd en hoe?
Tot slot, maar dat geldt weer voor alle overeenkomsten, is het altijd nodig om rekening te houden met de regels die in de wet zijn opgenomen voor bepaalde soorten van overeenkomsten. Soms laat de wet niet toe dat je daarvan afwijkt en soms brengen die niet-gewilde verplichtingen of beperkingen met zich tenzij je die uitsluit in de overeenkomst. Maar dat is voer voor een volgende blog.
Meer weten over meerpartijenovereenkomsten? Neem dan contact op met Len Huard.
In een eerdere blog (https://www.vanodijk.nl/het-opleveren-van-een-gebouw-door-aannemer/) gaf ik al aan dat er wetgeving op komst is die de juridische positie van de opdrachtgever versterkt. Afgelopen maand is er een belangrijke stap gezet richting die nieuwe wetgeving. Op 21 februari 2017 heeft de Tweede Kamer de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) aangenomen. De wet ligt nog voor aan de Eerste Kamer maar de verwachting is dat ook deze Kamer de wet aanneemt. De beoogde ingangsdatum van de Wkb is 1 januari 2018.
Gebreken na oplevering
Momenteel geldt dat de aannemer na oplevering van een bouwwerk in principe niet meer aansprakelijk is voor gebreken. Indien de opdrachtgever een gebrek ontdekt nadat het werk is opgeleverd, moet hij aantonen dat hij dat betreffende gebrek niet al tijdens de oplevering had moeten ontdekken. De opdrachtgever draagt dus de bewijslast. In de nieuwe wet is bepaald dat de aannemer ook na oplevering van een bouwwerk aansprakelijk is voor gebreken die tijdens de oplevering niet zijn ontdekt. Dat is pas anders als de aannemer kan aantonen dat een gebrek hem niet toe te rekenen is. De bewijslast komt hiermee bij de aannemer te liggen en wordt dus omgedraaid. Daarmee wordt het aansprakelijkheidsrisico van de aannemer ná oplevering aanmerkelijk uitgebreid.
Een voorbeeld. Er ontstaat na oplevering een scheur in de nieuw geplaatste gevelmuur van een woning. De opdrachtgever houdt de aannemer daarvoor aansprakelijk maar de aannemer beroept zich op een ontwerpfout van de architect. Momenteel is het zo dat de opdrachtgever dan moet aantonen dat de aannemer slecht werk heeft geleverd. De opdrachtgever draagt dus de bewijslast. Onder de nieuwe wet kan de opdrachtgever de aannemer aansprakelijk houden voor de na oplevering ontstane scheur in de gevelmuur. Het is vervolgens aan de aannemer om aan te tonen dat de scheur in de gevelmuur het gevolg is van een ontwerpfout en niet aan hem te wijten is. De aannemer draagt daarmee de bewijslast.
Alleen in een overeenkomst met professionele partijen zoals projectontwikkelaars of woningbouwcorporaties kan van deze bepaling worden afgeweken. In overeenkomsten met consumenten kan dat niet.
Opleverproces
Het is zaak voor de aannemer om onder de nieuwe wet alert te zijn tijdens de oplevering en om nauwkeurig verslag te doen in het proces-verbaal van oplevering. Om aansprakelijkheid te voorkomen ligt het voor de hand om naast geconstateerde gebreken ook op te nemen dat er aan bepaalde onderdelen van de woning geen gebreken zijn. Terug naar het voorbeeld. Indien de scheur in de gevelmuur niet genoemd is in het proces-verbaal van oplevering, is het aan de opdrachtgever om aan te tonen dat die scheur toch komt door slecht werk van de aannemer. Onder de nieuwe wet zal de aannemer moeten aantonen dat de scheur er niet was tijdens de oplevering. In het proces-verbaal van oplevering zal dus moeten worden opgenomen, al dan niet vergezeld van foto’s, dat de gevelmuur geen gebreken bevat.
In mijn volgende blog zal ik nader ingaan op twee andere wijzigingen in de nieuwe wet die de aannemer aangaan. Houd de website www.vanodijk.nl en de social media dus in de gaten!
Wilt u meer weten over het opleverproces van bouwwerken onder de nieuwe wet? Heeft u een geschil over de oplevering met uw aannemer dan wel met uw opdrachtgever? Neem dan gerust vrijblijvend contact op met Marsja Wierenga.
Samengestelde gezinnen met kinderen uit vorige relaties komen steeds vaker voor. Dat heeft onder meer tot gevolg dat de kring van onderhoudsplichtigen breder wordt. Naast de ouders, kan namelijk ook de stiefouder onderhoudsplichtig zijn ten opzichte van de (stief)kinderen. In dit blog besteed ik aandacht aan de vraag of en wanneer een stiefouder onderhoudsplichtig is.
Stiefouder
De stiefouder is op grond van de wet (artikel 1:392 lid 1 BW) in beginsel onderhoudsplichtig tegenover zijn stiefkinderen. Deze onderhoudsplicht van de stiefouder is beperkt en geldt op grond van artikel 1:395 BW uitsluitend wanneer voldaan is aan twee vereisten: (1) de stiefouder is getrouwd of heeft een geregistreerd partnerschap met de ouder van de kinderen en (2) de kinderen behoren tot het gezin van de stiefouder.
De stiefouder is alleen tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap met de ouder van de kinderen onderhoudsplichtig. Wordt het huwelijk door echtscheiding of overlijden ontbonden, dan eindigt daarmee ook de onderhoudsplicht van de stiefouder. Hetzelfde geldt bij beëindiging van het geregistreerd partnerschap. Dat betekent ook dat als de stiefouder ongehuwd en zonder geregistreerd partnerschap samenwoont met de ouder van zijn stiefkinderen, de stiefouder niet onderhoudsplichtig is.
Is er inderdaad sprake van een huwelijk of geregistreerd partnerschap tussen de stiefouder en de ouder, dan geldt de onderhoudsplicht van de stiefouder alleen ten aanzien van de kinderen die tot zijn gezin behoren. Het begrip “tot het gezin behoren” moet in beginsel ruim worden uitgelegd. Ook een kind dat in een andere stad studeert kan deel uitmaken van het gezin. De plaats waar het kind wordt opgevoed is niet (altijd) doorslaggevend.
Is aan beide vereisten voldaan, dan rust er op de stiefouder een onderhoudsplicht. Deze onderhoudsplicht geldt ook tegenover meerderjarige kinderen die de leeftijd van 21 jaar nog niet hebben bereikt.
Samenloop
Als de onderhoudsverplichting van de stiefouder samenvalt met die van de ouders van de kinderen, dan zijn hun onderhoudsverplichtingen in beginsel gelijkwaardig. De omvang van de onderhoudsverplichting van de stiefouder hangt dan af van de omstandigheden van het geval waarbij als belangrijke factoren gelden (1) de draagkracht van de stiefouder, (2) het gegeven dat tussen de ouder en het kind een nauwere verwantschap bestaat dan tussen de stiefouder en het stiefkind en (3) de feitelijke verhouding van de kinderen tot de stiefouder. Uit de rechtspraak blijkt dat vooral gelet wordt op de bijzondere verhouding waarin ouder en stiefouder tot het kind staan. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat het kind geen contact meer heeft met de vader en de achternaam van het kind is gewijzigd naar de achternaam van de stiefouder. Hoewel dat op zichzelf de onderhoudsverplichting van de ouder niet doet eindigen, kan een dergelijke bijzondere verhouding wel van invloed zijn op de omvang van ieders onderhoudsverplichting.
Wetsvoorstel: afschaffing onderhoudsplicht stiefouder
Momenteel ligt er een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer tot herziening van het stelsel van kinderalimentatie. Stiefouders zullen in de voorstellen van de initiatiefnemers geen rol meer spelen bij de onderhoudsverplichtingen jegens de kinderen van hun partner. Daarmee zou de onderhoudsplicht van de stiefouder ophouden te bestaan. Uiteraard houden wij de ontwikkelingen in de gaten.
Wilt u meer weten over de onderhoudsplicht van de stiefouder? Neemt u dan gerust contact met ons op.
Jaarlijks wordt de kinder- en partneralimentatie geïndexeerd. Ook komend jaar is dat weer het geval. Daarover in dit blog meer.
Jaarlijkse indexering
De kinder- en partneralimentatie wordt ieder jaar geïndexeerd op grond van artikel 1:402a BW. De alimentatiebedragen worden gewijzigd met een door de Minister van Justitie vast te stellen percentage. Dat percentage wordt vastgesteld aan de hand van het loonindexcijfer. Hierdoor stijgt de kinder- en partneralimentatie mee met de lonen.
Met ingang van 1 januari 2017 gaan de vastgestelde bedragen voor kinderalimentatie en partneralimentatie met 2,1 % omhoog.
Wijziging alimentatie
De indexering van de alimentatiebedragen geldt van rechtswege. Dat betekent dat de verhoging geldt, ongeacht of daarop aanspraak wordt gemaakt. De indexering gaat jaarlijks per 1 januari in en is van toepassing op de voor die datum vastgestelde of overeengekomen alimentatie. Dat geldt dus zowel voor door de rechter vastgestelde alimentatie als voor de door partijen overeengekomen alimentatie.
De alimentatieplichtige is verplicht jaarlijks de indexering door te voeren. Gebeurd dat niet, dan kan de alimentatiegerechtigde de indexering met terugwerkende kracht over maximaal vijf jaar vorderen.
Geen indexering
Niet in alle gevallen is de wettelijke indexering van toepassing. De wettelijke indexering is mogelijk niet van toepassing wanneer dat is uitgesloten door de rechter of partijen daarover afspraken hebben gemaakt. Evenmin is de wettelijke indexering van toepassing op alimentatie daterend van voor 1 januari 1972.
Wat betekent dit voor u?
Betaalt u kinder- en/of partneralimentatie aan uw ex-partner (u bent in dat geval de alimentatieplichtige en uw ex-partner de alimentatiegerechtigde), dan dient u per 1 januari a.s. een hoger bedrag over te maken. Andersom geldt dat wanneer u alimentatie ontvangt, u erop moet toezien dat uw ex-partner het juiste – verhoogde – bedrag overmaakt.
Op de website van het LBIO (Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen) kan eenvoudig de geïndexeerde alimentatie worden berekend: https://www.lbio.nl/alimentatie/indexering-alimentatie
Wilt u meer weten over kinder- en partneralimentatie? Neemt u dan gerust contact met ons op.
Is de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak tussen Care4care en pensioenfonds StiPP het einde voor detacheerders? Mijn antwoord luidt: nee. Detacheerders wees niet bang, er zijn nog steeds goede andere argumenten om een aansluiting bij StiPP aan te vechten.
Op 4 november 2016 heeft de Hoge Raad beslist in de zaak Care4care tegen StiPP. Een lang verwachte uitspraak die de gemoederen flink bezighield. Het ging allemaal om de “allocatiefunctie”. Wil je meer weten over de allocatiefunctie en hoe het allemaal zo ver heeft kunnen komen, lees dan mijn eerdere blog hierover: https://www.vanodijk.nl/detacheerders-blijven-worstelen-met-stipp-pensioen/.
De vraag waarover de wijze rechters zich mochten buigen was of het vervullen van een allocatiefunctie wel of geen voorwaarde is om te kunnen spreken van uitzenden. Als dit wèl een voorwaarde zou zijn, kon aan deze allocatiefunctie een extra argument worden ontleend om aansluiting bij het StiPP Pensioenfonds aan te vechten. De Hoge Raad heeft nu geoordeeld dat het vervullen van een allocatiefunctie geen voorwaarde is om te kunnen spreken van uitzenden. Het extra argument is er dus niet.
Hoe erg is dat nu eigenlijk? In de afgelopen jaren heb ik namens vele werkgevers geprotesteerd tegen een aansluiting bij het StiPP. In al mijn protesten die succesvol waren – en dat zijn er genoeg – is geen enkele keer de allocatiefunctie doorslaggevend geweest. Integendeel, StiPP heeft bij mijn weten nimmer een protest op enkel die grondslag geaccepteerd. Toch waren er geslaagde protesten en dat kan simpelweg alleen omdat er genoeg andere argumenten voorhanden zijn om een aansluiting aanvechten. Bijvoorbeeld doordat de drempel van 50 % van de brutoloonsom die moet zien op uitzendkrachten niet wordt gehaald. Óf omdat de leiding en toezicht nooit bij de klant is komen liggen. Er zijn dus meerdere wegen die naar Rome leiden; je moet deze wegen natuurlijk weten te vinden en kennis hebben hoe te bewandelen.
Dankzij een jarenlange ervaring met StiPP kan ik inmiddels snel vaststellen of een protest tegen aansluiting een kans van slagen heeft. Uiteraard blijft niet iedere detacheringswerkgever buiten schot, maar ook in die gevallen valt de schade op meerdere manieren te beperken.
Meer weten over de slagingskans van een protest, of alternatieven om de schade te beperken? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
In faillissement kan de curator in geval van onbehoorlijk bestuur de bestuurder van een vennootschap aansprakelijk houden voor het gehele tekort in de boedel. Een van de juridische ‘kapstokken’ voor die mogelijke aansprakelijkheid is het te laat deponeren van de jaarrekening. Het enkel te laat deponeren levert dan een onbehoorlijke taakvervulling op. Dat staat dan vast.
De wetgever heeft hieraan het bewijsvermoeden gekoppeld dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder staat dan in feite met 1 – 0 achter. Hij mag echter wel tegenbewijs leveren dat de onbehoorlijke taakvervulling (het te laat deponeren) geen, of geen belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Recentelijk heeft de Hoge Raad (12 februari 2016, 14/06102) opnieuw gewezen op het uitgangspunt van de Wetgever dat het bewijsvermoeden (ingeval van het schenden van de deponeringsverplichting) vrij eenvoudig door een bestuurder ontzenuwd moet kunnen worden. De Hoge Raad doet dat opnieuw, omdat lagere jurisprudentie nogal eens laat zien dat een bestuurder wordt geconfronteerd met onterechte hordes, waardoor het de bestuurder niet lukt onder dit bewijsvermoeden uit te komen, met als gevolg dat deze dan aansprakelijk is voor het gehele tekort in de boedel. En dan kan het om aanzienlijke bedragen gaan.
Een bestuurder kan bij schending van de deponeringsverplichting in essentie twee verweren voeren:
1) de te late deponering van de jaarstukken is een onbelangrijk verzuim, omdat het bijvoorbeeld maar gaat om een overschrijding van een paar dagen.
2) het faillissement is ingetreden door een andere oorzaak dan de onbehoorlijke taakvervulling.
Zo ging het in de onderhavige uitspraak om een maatschap (advocatenpraktijk), die bestond uit twee besloten vennootschappen (A en B). De maatschap was een huurovereenkomst aangegaan en de beide tot de maatschap behorende vennootschappen zouden de huurkosten delen. De maatschap werd in 2008 ontbonden, omdat het niet goed ging met Vennootschap B (Vennootschap B staakte de praktijk). Vennootschap A failleerde in 2011 op eigen aangifte, nadat de kantonrechter had geoordeeld dat deze naast Vennootschap B, hoofdelijk aansprakelijk was voor de uit hoofde van de door de maatschap gesloten huurovereenkomst niet betaalde huurpenningen jegens de verhuurder. De curator stoelde de aansprakelijkheid van de bestuurder van Vennootschap A op de (vier maanden) te laat gedeponeerde jaarrekening.
De bestuurder voerde verweer (verweer sub 2) om het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Hij stelde daartoe (onder meer) dat, doordat de omzet van Vennootschap B was achtergebleven de maatschap dientengevolge gestaakt moest worden, met als uiteindelijk gevolg het faillissement van vennootschap A. Het Hof ging niet met dit op zich logische verweer mee en oordeelde dat de bestuurder van Vennootschap A zich aan een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling schuldig heeft gemaakt, zich daarbij in essentie baserend op de overweging dat Vennootschap A ’zicht had, althans kon hebben op de financiële positie van vennootschap B.’
De Hoge Raad is het met dit oordeel niet eens. Onder verwijzing naar de juridische maatstaf voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (waarvan pas sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld), oordeelt de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat Vennootschap A ‘zicht had of kon hebben’ op de financiële positie van vennootschap B, niet het oordeel kan dragen dat de bestuurder van Vennootschap A met betrekking tot de teruglopende omzet van vennootschap B als oorzaak van het faillissement een onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten. Uit ‘het zicht (kunnen) hebben op,’ volgt immers nog niet dat er voor Vennootschap A aanleiding was om attent te zijn op een teruglopende omzet van Vennootschap B, dan wel zij in dit verband actie had moeten ondernemen. Voor Vennootschap A waren er geen signalen over een teruglopende omzet bij vennootschap B en bovendien gaf Vennootschap B daarover een vertekend beeld. Allen volgens de Hoge Raad ten onrechte door het Hof genegeerde stellingen die ertoe strekken dat Vennootschap A geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten voor het intreden van het faillissement. Het oordeel van het Hof bleek dus een onterechte horde voor de bestuurder. Deze had wel degelijk voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om het bewijsvermoeden te ontzenuwen.
Daarnaast komt in deze uitspraak nog een ander belangrijk aspect aan de orde in relatie tot het ontzenuwen van het bewijsvermoeden. Dat is dat als een bestuurder ten aanzien van bepaalde faillissementsoorzaken verwijten worden gemaakt in het kader van onbehoorlijk bestuur, die feiten en omstandigheden wel voldoende ernstig en voldoende zwaarwegend moeten zijn. Er is voor onbehoorlijk bestuur meer nodig dan fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen. Het moet steeds gaan om misbruik. Er moet onverantwoordelijk zijn gehandeld (geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld hebben) en er moet een (objectiveerbare) wetenschap van benadeling bij de bestuurder aanwezig zijn.
Een bestuurder mag dus op zich best onzorgvuldig en/of onjuist handelen. Bestuurders kunnen nu eenmaal beslissingen nemen die achteraf gezien fout, minder zorgvuldig of doordacht zijn, maar die dan nog niet kwalificeren als onbehoorlijk bestuur. De les is hier voor de bestuurder die wordt aangesproken op zijn handelen de volgende. Deze bestuurder moet zich realiseren dat als hij zich heeft bezondigd aan onzorgvuldig en/of onjuist bestuur bij het intreden van belangrijke oorzaken van het faillissement, hij zich daarop mag en moet kunnen beroepen om het bewijsvermoeden te kunnen weerleggen. Dat klinkt wel enigszins vreemd – ter afwering van een aansprakelijkheid wijzen op de eigen onzorgvuldigheden c.q. fouten – maar dat is het dus niet gelet op het relevante toe te passen juridische criterium dat bij bestuurdersaansprakelijkheid heeft te gelden.
Tot slot nog het volgende. Voor boekjaren die zijn gestart op of na 1 januari 2016 geldt inmiddels dat de uiterste deponeringstermijn met 1 maand is verkort.
mr. Joop M. Deveer
jdeveer@vanodijk.nl
In een eerder blog schreef ik al over het belang van het op een juiste manier van toepassing verklaren van algemene voorwaarden en het daadwerkelijk overhandigen daarvan. In een ander blog van mijn hand kwam aan de orde dat als u meerdere sets gebruikt, het aan te raden is om de rangorde daarvan duidelijk aan te geven. Dit blog gaat over de zogenaamde inhoudstoetsing van algemene voorwaarden.
Inhoudstoetsing.
Ook als de voorwaarden juist van toepassing zijn verklaard en op tijd overhandigd, kan niet altijd daarop een beroep worden gedaan. Bepalingen uit algemene voorwaarden kunnen namelijk vernietigbaar zijn. Dat is het geval als deze gelet op de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, de manier waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de over en weer kenbare belangen van partijen en de verdere omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij. De wet stelt daarmee grenzen aan wat je in algemene voorwaarden kunt bedingen.
Zwarte en grijze lijst.
Deze grenzen werkt de wet voor overeenkomsten met consumenten verder uit in de zogenaamde zwarte lijst en grijze lijst. In de zwarte lijst staan afspraken die sowieso onredelijk bezwarend moeten worden geacht. Een voorbeeld daarvan is een beding, dat de gebruiker van de algemene voorwaarden de bevoegdheid geeft om de afgesproken prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen, tenzij de klant in dat geval de overeenkomst mag ontbinden. Wat ook niet mag, is de termijn waarbinnen de consument naar de rechter moet stappen in geval van geschil te beperken tot korter dan een jaar. De zwarte lijst vindt u hier.
De grijze lijst bevat bepalingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Dit betekent, dat als de gebruiker in zijn algemene voorwaarden een bepaling wil opnemen die op deze lijst voorkomt, het aan hem is om te laten zien dat dat deze bepaling niet onredelijk bezwarend is. Een voorbeeld van zo’n bepaling, is de beperking van aansprakelijkheid die je altijd wel tegenkomt in algemene voorwaarden. De gebruiker van de algemene voorwaarden zal moeten laten zien, dat de beperking in kwestie wél gerechtvaardigd is. Dat zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als het uitgesloten risico redelijkerwijs niet verzekerbaar is. Ook kan de aard van de uitgesloten schade de oorzaak daarvan een rol spelen. De grijze lijst vindt u hier.
Blauwe lijst.
Naast de zwarte- en grijze lijst, is er ook nog de niet in de wet opgenomen zogenaamde blauwe lijst. Deze hoort bij de Europese richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG). Ook deze richtlijn beoogt consumenten te beschermen tegen ‘oneerlijke’ bedingen in overeenkomsten met professionele wederpartijen. Het gaat dan om bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (in het algemeen: algemene voorwaarden). Dergelijke bedingen worden door de richtlijn als oneerlijk beschouwd als deze in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen rechten en plichten uit de overeenkomst ten nadele van de consument aanzienlijk verstoren. De bijlage bij de richtlijn bevat een lijst met voorbeelden van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Opgenomen in die lijst is onder meer het beding dat de consument verplicht om al zijn verplichtingen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verplichtingen niet nakomt. Ook het beding dat verkoper machtigt om zonder geldige reden eenzijdig de kenmerken van het te leveren product of de te verrichten dienst te wijzigen staat op de blauwe lijst. De richtlijn met de blauwe lijst vindt u hier. Ook al staat de blauwe lijst niet in de wet, toch is de Nederlandse rechter verplicht te toetsen of een beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn en moet dat zelfs uit zichzelf (ambtshalve) doen.
Lijsten gericht op consumenten, maar ook bescherming voor professionele partijen.
De grijze, zwarte en blauwe lijst zien op algemene voorwaarden die worden gehanteerd in overeenkomsten met consumenten. Professionele wederpartijen kunnen in beginsel geen beroep doen op deze lijsten. Zeer grote wederpartijen – ondernemingen die hun jaarrekening publiceren of waarbij meer dan 50 personen werkzaam zijn – kunnen zelfs helemaal geen beroep doen op het onredelijk bezwarend zijn van bedingen uit algemene voorwaarden. Hierop zijn echter twee belangrijke uitzonderingen:
Wenk voor de praktijk.
Met het van toepassing verklaren en op voorhand ter hand stellen van algemene voorwaarden wordt een belangrijke en noodzakelijke stap gezet voor een succesvol beroep op algemene voorwaarden. Echter, zoals hiervoor uiteengezet, betekent dat nog niet in alle gevallen dat ook daadwerkelijk een beroep kan worden gedaan op een bepaling uit die voorwaarden. Reden daarvoor, is dat in algemene voorwaarden niet naar believen beperkende bepalingen kunnen worden opgenomen aangezien die op hun inhoud kunnen worden getoetst.
Aan te raden is daarom om bij het opstellen van algemene voorwaarden goed na te denken over wat u daarin geregeld wilt hebben (welke risico’s u wilt beperken) en of dat mogelijk is. Handelt u met consumenten, dan kunt u daarin minder ver gaan dan wanneer u met andere, professionele partijen handelt. Horen beide groepen tot uw klantenkring, dan zou u onderscheid kunnen maken in uw algemene voorwaarden. Tot slot zal de rechter bij de inhoudstoetsing van de algemene voorwaarden kijken naar de concrete omstandigheden van het geval. Algemene voorwaarden moeten daarom goed zijn afgestemd op de overeenkomsten en gevallen waarop die van toepassing zullen zijn. Het zomaar ‘lenen’ van voorwaarden van anderen is – eventuele auteursrechtenkwesties daargelaten – daarmee een risico.
Wilt u meer weten over algemene voorwaarden? Neemt u dan gerust contact op met Len Huard.
Een aannemer heeft de wettelijke plicht om bouwwerken volgens afspraak en naar eisen van goed en deugdelijk werk op te leveren aan de opdrachtgever. Het simpelweg afronden van de werkzaamheden is daarvoor onvoldoende. Het werk dient namelijk eerst door de opdrachtgever te worden aanvaard. Misschien klinkt dit voor de hand liggend maar in de praktijk blijkt dat het opleverproces met regelmaat niet verloopt zoals de wetgever dat heeft bepaald. Dit kan zowel voor de opdrachtgever als voor de aannemer soms onverwachte en nare juridische gevolgen met zich meebrengen. Hieronder zet ik kort uiteen hoe het opleverproces van een bouwwerk moet plaatsvinden en wat de gevolgen daarvan zijn.
Opleveren
In veel gevallen wordt tussen aannemer en opdrachtgever afgesproken dat het werk op een bepaalde datum klaar moet zijn: de opleverdatum. Indien de aannemer daar niet aan voldoet, is hij doorgaans een boete verschuldigd aan de opdrachtgever.
Een aannemer moet na afronding van zijn werkzaamheden bij de opdrachtgever aangeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd. De opdrachtgever is vervolgens verplicht om het werk binnen een redelijke termijn te keuren en vervolgens of te aanvaarden (eventueel onder de voorwaarde dat geconstateerde gebreken worden hersteld) of te weigeren.
Indien de opdrachtgever nalaat het werk tijdig te keuren, dan wordt hij geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Het is dus voor een opdrachtgever zaak om niet stil te blijven zitten, omdat hij de aannemer anders niet meer succesvol kan aanspreken voor herstel van gebreken.
Eventueel geconstateerde gebreken worden veelal vastgelegd in een proces-verbaal van oplevering, dat door de opdrachtgever en de aannemer wordt ondertekend. Algehele weigering van het werk zal in het algemeen alleen slagen als de geconstateerde gebreken aan ingebruikname in de weg staan. Als het om een aantal kleine gebreken gaat die de aannemer eenvoudig kan herstellen, is het de opdrachtgever niet toegestaan om het werk te weigeren.
Na aanvaarding geldt het werk als opgeleverd en is de aannemer in beginsel niet meer aansprakelijk voor nadien geconstateerde gebreken. Na oplevering is de aannemer verplicht eventuele in het proces-verbaal van oplevering opgenomen gebreken te herstellen en is de opdrachtgever gehouden de volledige aanneemsom te voldoen.
Gebreken na oplevering
Indien de opdrachtgever een gebrek ontdekt nadat het werk is opgeleverd, moet hij aantonen dat hij dat betreffende gebrek niet al tijdens de oplevering had moeten ontdekken. Doorgaans een lastige hobbel om te nemen voor de opdrachtgever die vaak alleen slaagt als er sprake is van verborgen gebreken van constructieve aard, die slechts met veel kosten hersteld kunnen worden. De opdrachtgever moet dergelijk gebrek dan binnen een redelijke termijn na ontdekking kenbaar maken bij de aannemer. De opdrachtgever moet de aannemer dan de mogelijkheid bieden om het gebrek binnen een redelijke termijn te herstellen. Laat de aannemer dat na, dan kan dit worden afgedwongen via de rechter. Let op! Een rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk, moet binnen twee jaar nadat daarover geklaagd is tegen de aannemer zijn ingesteld bij de rechter. Ben je te laat, dan kun je de aannemer niet meer succesvol aanspreken op herstel.
Nieuwe wetgeving
Er is wetgeving op komst die de juridische positie van de opdrachtgever, met name gericht op consumenten, na oplevering versterkt. Met deze wetgeving is de aannemer in beginsel ook ná oplevering aansprakelijk voor gebreken die tijdens de oplevering niet zijn ontdekt. Dit in tegenstelling tot het huidige regime, waar de aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken in beginsel ophoudt na de oplevering. Daarmee wordt het aansprakelijkheidsrisico van de aannemer ná oplevering aanmerkelijk uitgebreid. Dit gaat gevolgen krijgen voor het opleverproces, zo is de verwachting. De praktijk zal dit echter moeten uitwijzen. De beoogde ingangsdatum van de nieuwe wetgeving is 1 januari 2018.
Indien u meer wilt weten over het opleverproces van bouwwerken, ook onder de aankomende wetgeving, of indien u een geschil heeft over de oplevering met uw aannemer dan wel met uw opdrachtgever, neem dan gerust contact op met Marsja Wierenga.
Bent u gescheiden en bent u van plan om binnenkort met uw minderjarige kind(eren) op vakantie te gaan? Dan heeft u in de meeste gevallen toestemming nodig van uw achterblijvende ex-partner. Helaas blijkt dat niet altijd eenvoudig te zijn. Lees hierover meer in deze blog.
Echtscheiding: ouders houden samen het gezag
Wanneer u tijdens uw huwelijk of geregistreerd partnerschap kinderen krijgt, krijgt u als ouder automatisch het gezag over de kinderen. Dit geldt voor beide ouders. Een groot deel van de huwelijken en geregistreerd partnerschappen eindigt door echtscheiding. De wet bepaalt dat de ouders die samen het gezag hebben, dit gezag ook na de echtscheiding samen blijven uitoefenen.
Wat is gezag?
Gezag omvat de plicht en het recht van de ouders om hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden. Gaan ouders scheiden, dan betekent dat in de praktijk dat zij met elkaar afspraken moeten maken over de wijze waarop zij het gezag na de echtscheiding samen gaan vormgeven. De afspraken worden vastgelegd in een ouderschapsplan.
Vakanties
Eén van de onderwerpen waarover ouders afspraken moeten maken, zijn de (school)vakanties. Waar ouders voorheen samen met de kinderen op vakantie gingen, zullen zij na de echtscheiding apart van elkaar met de kinderen op vakantie willen. Ouders kunnen bijvoorbeeld afspreken dat de kinderen de ene helft van de (school)vakanties bij moeder zijn en de andere helft bij vader.
De hoofdregel is dat ouders vrij zijn om de vakantie naar eigen voorkeur in te richten. Kiest moeder er bijvoorbeeld voor om vier weken met de kinderen naar Amerika op vakantie te gaan, dan heeft de achterblijvende vader dat in principe te accepteren. Vader zal dus moeten meewerken aan het verkrijgen of afgeven van een paspoort voor de kinderen. Ook zal vader de nodige toestemmingsformulieren van de Koninklijke Marechaussee moeten invullen en ondertekenen.
Geschillen
Soms weigert de achterblijvende ouder de vereiste toestemming. Dit kan om diverse redenen het geval zijn. Bijvoorbeeld omdat de achterblijvende ouder vindt dat de veiligheid van de kinderen op vakantie onvoldoende is gewaarborgd of omdat hij of zij vreest dat de vertrekkende ouder niet terugkeert met de kinderen.
Komen ouders er samen niet uit, dan kan de ouder met vakantieplannen de rechter vragen vervangende toestemming te geven voor de vakantie. Dit kan via een kort geding procedure zodat binnen enkele weken duidelijkheid is. De rechter zal eerst proberen ouders er alsnog samen uit te laten komen. Lukt dat niet, dan neemt de rechter een beslissing. De rechter zal daarbij alle omstandigheden en belangen afwegen. Hij kan daarbij de wens van een ouder volgen of naar eigen inzicht een beslissing geven. Dat kan betekenen dat de rechter vervangende toestemming geeft voor de vakantie zodat de vakantie ook zonder toestemming van de thuisblijvende ouder kan doorgaan.
Wilt u meer weten over de gezamenlijke gezagsuitoefening na echtscheiding, of wordt u het met uw ex-partner niet eens over de vakantie? Neemt u dan gerust contact met ons op.
Ontslagvergunning door UWV afgewezen? Ontbinding door kantonrechter toegewezen? En ben je het daarmee oneens? Dan ga je in hoger beroep!
Sinds juli 2015 is het instellen van hoger beroep in ontslagzaken mogelijk. Dat betekent dat de zaak opnieuw beoordeeld wordt door een (hogere) rechter. Dat kán tot een andere uitkomst leiden.
Dat heeft in de eerste plaats voor de hand liggende voordelen voor werkgevers. Een beslissing van bijvoorbeeld het UWV is geen eindoordeel meer. Een verkeerd ingestoken ontslagverzoek, het niet compleet aanleveren van gegevens, of een verweer van een werknemer dat onvoldoende is tegengesproken, kan allemaal in hoger beroep worden hersteld. Dat neemt echter niet weg dat in de tussentijd de arbeidsovereenkomst doorloopt en de einddatum van het dienstverband opschuift richting de toekomst.
Maar ook vanuit het perspectief van de werknemer is er winst te behalen. Als in eerste aanleg een arbeidsovereenkomst
– door de kantonrechter is ontbonden,
– een ontslag op staande voet is gehonoreerd, of
– het UWV een ontslagvergunning toekende,
en de arbeidsovereenkomst in al deze gevallen dus eindigde, dan kan de rechter in hoger beroep alsnog beslissen dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld.
Daarbij mag de rechter zelf bepalen tegen welke datum er hersteld wordt. Een hersteldatum direct aansluitend op de ontbinding, of het achteraf gezien onterechte ontslag op staande voet, of een andere datum nadien, is allemaal mogelijk.
Als er moet worden hersteld tegen een datum gelegen in het verleden dan is de werkgever loon verschuldigd over de achterliggende periode. Een loonvordering kan zo flink oplopen. Zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat de meeste gerechtshoven flinke werkachterstanden hebben en een beslissing in hoger beroep (maanden) op zich kan laten wachten.
Om onzekerheid over de rechtspositie gedurende zo lange tijd te voorkomen en een oplopende loonvordering te vermijden, kan het dus alleen om die reden al interessant zijn het niet tot een beslissing in hoger beroep te laten komen. Het kan dus met name voor een werkgever interessant zijn om, nadat de werknemer hoger beroep instelt, de zaak alsnog te schikken. Handige werknemers maken hiervan natuurlijk gebruik.
Na een behaalde winst in eerste aanleg kan de vlag dus niet direct uit. Pas na het verstrijken van de hoger beroepstermijn, waarbij dan natuurlijk geen beroep is ingesteld, is winnen in eerste aanleg pas definitief.
Verder kunnen in ontslagzaken ook zogenaamde ‘nevenvorderingen’ worden ingesteld. De rechter oordeelt niet alleen over de beëindiging van het dienstverband, maar ook – indien dit wordt verzocht – over de uitbetaling van het loon, vakantiegeld, verstrekken van een getuigschrift, houdbaarheid van het concurrentiebeding en andere met de beëindiging van het dienstverband verband houdende vorderingen. Ook in hoger beroep kan de rechter over deze zaken (opnieuw) oordelen.
Heeft u vragen over het instellen van hoger beroep in een ontslagzaak dan kunt u vrijblijvend contact opnemen. Op basis van ervaring bij het behandelen van hoger beroep ontslagzaken denk ik met graag u mee.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
V&D heeft de gemoederen in het land de afgelopen periode enorm beziggehouden. We moeten helaas constateren dat de onderneming het niet gered heeft.
De manier waarop V&D in januari naar een oplossing voor haar problemen zocht, was op zijn minst opmerkelijk te noemen en heeft sedertdien ook de juridische gemoederen bezig gehouden.
V&D zocht de oplossing in eerste instantie uitsluitend bij de groep verhuurders. Zij dicteerde haar verhuurders een huurkorting, die erop neerkwam dat er eerst een aantal maanden geen huur meer betaald zou worden, en daarna een huur betaald zou worden gerelateerd aan de omzet van de betrokken V&D vestiging. De achterliggende gedachte was dat met deze eenzijdig opgelegde huurkorting tijd werd gekocht, met als doel om alsnog tot een concreet reddingsplan te kunnen komen, alhoewel er op dat moment (januari/februari 2015) nog geen (begin van) een reddingsplan bestond.
Het is bekend hoe het is gelopen. Nadat de verhuurders in eerste instantie massaal in opstand kwamen, heeft een grote groep verhuurders vervolgens een vaststellingsovereenkomst met V&D gesloten. Deze overeenkomst komt er in de grote lijn op neer dat gedurende een bepaalde periode minder dan de helft van de overeengekomen huur zou worden betaald en het restant in een depot zou komen te staan. Dat bedrag zou aan V&D toekomen als er door haar aan een aantal specifieke voorwaarden zou worden voldaan.
Een aantal verhuurders heeft aan deze regeling niet meegedaan, waaronder Mondia Investments en Metroprop. Omdat V&D de vaststellingsovereenkomst echter dwingend toepaste op deze niet aan die overeenkomst deelnemende verhuurders, hebben zowel Mondia als Metroprop V&D in kort geding betrokken tot betaling van de niet betaalde en daarmee achterstallige huur.
De kantonrechters te Hengelo (Mondia) en Den Bosch (Metroprop) hebben in hun vonnissen van 26 maart 2015 respectievelijk 8 april 2015 de vorderingen tot betaling van de door V&D niet betaalde huur integraal toegewezen.
De inbreuk op de huurovereenkomst door de huur niet te betalen kon in de visie van de beide kantonrechters niet gerechtvaardigd worden door de argumentatie van V&D, namelijk dat het misbruik van recht oplevert (ex 3:13 BW) of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (ex 6:248 BW) om niet mee te doen met de vaststellingsovereenkomst.
Dat lijkt en is ook een logische uitkomst. We kennen nu eenmaal in ons recht de elementaire beginselen van contractsvrijheid (dus geen contractsdwang) als ook dat (huur-)contracten verplichten tot nakoming (de verbindende kracht van overeenkomsten). Een inbreuk op deze beginselen is onder zéér specifieke omstandigheden in theorie mogelijk, maar daarbij is op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad een grote mate van terughoudendheid geboden.
Aanleiding om te kunnen denken aan een inbreuk op deze grondbeginselen kon er op basis van het geldend recht niet zijn. De casus voldeed niet aan de criteria zoals verwoord in het Payroll arrest (NJ 2005, 230) en evenmin aan de mogelijke toekomstige wetgeving (Wet Continuiteit Ondernemingen II).
Als gezegd was op het moment dat de vaststellingovereenkomst werd gesloten nog niet eens een begin van een algeheel reddingplan, laat staan dat alle crediteren van V&D hierbij waren betrokken. Er was geen crediteurenakkoord. Het ging in feite om een investering van een groep verhuurders in V&D, waarbij alle andere crediteuren (werknemers, toeleveranciers, fiscus etc.) buiten schot bleven.
V&D is in hoger beroep gekomen van beide vonnissen van de kantonrechters. Het hoger beroep van Mondia heeft geleid tot een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 22 december 2015. Het Hof deed een juridisch zéér opmerkelijke uitspraak, want zij vernietigde (op de dag dat aan V&D surseance van betaling werd verleend) het vonnis van de kantonrechter te Hengelo.
Was Mondia dan op basis van dit arrest toch gehouden om de eenzijdig gedicteerde huurkorting van V&D te accepteren? En was Mondia dan toch gehouden om toe te treden tot de met de andere verhuurders gesloten vaststellingsovereenkomst? Zou er dan in dit specifieke geval toch een inbreuk op de genoemde grondbeginselen gerechtvaardigd zijn? Levert dit arrest dan een precedentwerking op in die zin dat noodlijdende partijen hierop een beroep zouden kunnen doen?
Daar ziet het allemaal niet naar uit. Het Hof maakt namelijk in deze zaak een aantal opmerkelijke (lees: juridisch discutabele) keuzes.
Zo heeft Hof een in feite ongeschreven en kennelijk speciaal voor deze casus bedachte norm toepast, door te overwegen dat ontneming van een deel van het vorderingsrecht van Mondia een ‘geschikt en noodzakelijk middel kan zijn ter behartiging van het algemeen belang.’
V&D = algemeen belang? Tsja. De continuïteit van V&D dus als juridisch leidmotief. Aldus lijkt hier (ook) artikel 1 ER bij het EVRM geschonden te zijn. Dit artikel bepaalt dat een rechtsnorm nu eenmaal wel zo moet zijn omschreven dat de burger daarop zijn gedrag kan afstemmen. En dat is met de ongeschreven nieuwe norm van het Hof dat ‘van de verhuurder een offer mag worden gevergd ter behartiging van het algemeen belang/V&D’ nu eenmaal bepaald niet het geval. Daarnaast heeft het Hof de vordering van Mondia in dit kort geding in hoger beroep ‘ex tunc’ getoetst, oftewel tegen die feiten en omstandigheden ten tijde van het sluiten van de vaststellingovereenkomst (februari 2015). Het Hof had, conform vaste jurisprudentie, in kort geding ‘ex nunc’ moeten toetsen en uit moeten gaan van de situatie ten tijde van haar uitspraak (december 2015). Toen was V&D – naar eigen zeggen – gered en was er dus geen ‘offer’ van Mondia nodig.
Hoewel V&D is gefailleerd en de gemoederen daarover nu enigszins tot rust zijn gekomen gaat de juridische discussie nog even door. Mondia heeft cassatie ingesteld. Wordt dus vervolgd.
Joop M. Deveer
In een eerder blog gaf ik praktische handreikingen voor het succesvol hanteren van algemene voorwaarden:
spreek af dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn én – zeker zo belangrijk – zorg dat je contractspartner daarvan een exemplaar krijgt uiterlijk op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten.
Aanleiding voor dit blog is een rechtszaak waarin door een verkoper meerdere sets van algemene voorwaarden van toepassing waren verklaard die ook nog eens tegenstrijdige bepalingen bevatten. Dat is niet zonder risico zo leert de rechtspraak. Toch kan het voorkomen dat je met meerdere sets voorwaarden wilt werken. Denk bijvoorbeeld aan het hanteren van eigen aanvullende voorwaarden voor een specifieke dienst of naast branchevoorwaarden.
Hoe ga je hier dan mee om?
Zorg ervoor dat op voorhand duidelijk is welke voorwaarden van toepassing zijn en welke voorwaarden bij tegenstijdigheid voorrang hebben.
In de genoemde rechtszaak ging het om de verkoop van een grote partij (biologische) maïs. De geleverde maïs had volgens de koper een te hoog dioxinegehalte en daarop wilde zij de verkoper aanspreken. Op de koopovereenkomst waren echter twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard: de branchevoorwaarden van de Koninklijke Vereniging Het Comité van Graanhandelaren te Rotterdam (de Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen) en, als voorgedrukte verwijzing op het briefpapier, de eigen algemene voorwaarden van de verkoper. Volgens deze branchevoorwaarden moesten geschillen door arbitrage worden beslecht, terwijl de eigen voorwaarden verwezen naar de gewone rechter.
Hier kwam de verkoper er mee weg: de rechtbank, het hof en de Hoge Raad volgden haar standpunt dat het geschil door arbitrage moest worden beslecht. Door uitleg van de overeenkomst moest worden beoordeeld welk beding voorrang had en daarbij kregen de voor deze transactie specifiek genoemde branchevoorwaarden voorrang boven de voorgedrukte verwijzing naar de eigen voorwaarden.
Het kan echter ook anders uitpakken. In een al wat oudere zaak was door werkzaamheden aan een dak van een boerderij schade ontstaan. Het daarvoor verantwoordelijke installatiebureau had bedongen dat op haar leveranties óf de ene óf de andere set branchevoorwaarden van toepassing was, zonder duidelijk te maken welke nu had te gelden. Beide onderling verschillende sets bleven toen buiten toepassing omdat – in de woorden van de Hoge Raad – niet “op enigerlei — voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende — wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn”. Ook het alsnog, achteraf kiezen voor één van de beide sets mocht het installatiebureau niet baten.
Zaak is dus om bij gebruik van meerdere sets algemene voorwaarden duidelijk te maken dat deze beide van toepassing zijn en ook welke set voorrang heeft in geval van tegenstijdigheden.
Dit laatste, duidelijk aangeven welke bepalingen voorrang hebben bij tegenstrijdigheden, is ook een eenvoudig maar doeltreffend middel om discussie en onzekerheid te voorkomen als je in een overeenkomst naar bijlagen verwijst die mogelijk tegenstijdigheden bevatten.
Wilt u meer informatie over of hulp bij het goed opstellen en gebruiken van algemene voorwaarden en overeenkomsten? Neem dan gerust contact op met Len Huard.
Voor welke werkgevers is het StiPP pensioen verplicht? Is het StiPP pensioen verplicht voor detacheerders? Wat als je zelf leiding en toezicht houdt op je werknemers? Wat is leiding en toezicht eigenlijk precies? En waarom is in de discussie met StiPP de allocatiefunctie van belang?
Al jarenlang zijn deze vragen onderwerp van een strijd tussen (detacheerder)werkgevers en het StiPP pensioen. Verschillende rechters hebben zich ondertussen over de materie gebogen met helaas verschillende uitkomsten tot gevolg. Eén werkgever heeft nu zijn conflict met StiPP aan de hoogste rechters van ons land voorgelegd. Dat is de Care4care zaak. De verwachting – en vooral de hoop – is dat de Hoge Raad voor eens en altijd duidelijkheid zal scheppen. Niet alleen in de Care4care zaak, maar vooral voor al die andere werkgevers die ook met StiPP worstelen. Een arrest van de Hoge Raad zal naar verwachting omstreeks juni 2016 volgen.
Maar hoe zit het ondertussen met de vragen waarmee deze blog begon? Ik zal schetsen wat de laatste stand van zaken is. Zie voor een verdere uitleg ook mijn eerdere blogs over StiPP: StiPP pensioen ook verplicht voor detacheerders? en Update StiPP pensioen: slecht nieuws?
Voor welke werkgevers het StiPP pensioen verplicht is, wordt bepaald aan de hand van het Verplichtstellingsbesluit. In dat besluit staan twee eisen: 1) er moet bij de werkgever sprake zijn van het ‘uitzenden’ van werknemers en 2) daarbij ziet tenminste 50% van de loonsom van de werkgever op uitgezonden werknemers.
Veel werkgevers die detacheren vinden niet dat zij hun mensen ‘uitzenden’. Wat bepaalt of het uitzenden is? Daar komt de termen ‘leiding en toezicht’ aan te pas. In artikel 7:690 BW staat dat er sprake is van uitzenden als de opdrachtgever (de klant) leiding en toezicht houdt op de werknemers. Houd je dus zelf leiding en toezicht op de werknemers dan is er geen sprake van uitzenden en is het StiPP pensioen dus niet verplicht.
Leiding en toezicht zijn niet gedefinieerd in de wet. En dus is er een wildgroei aan rechtspraak ontstaan waarbij deze termen worden ingekleurd met feiten en omstandigheden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan: wie bepaalt het rooster? wie geeft instructies op de werkvloer? waar meldt men zich ziek? wat staat er in het contract? etc. etc. De vraag waar de leiding en toezicht ligt is dus erg casuïstisch en verschilt van geval tot geval.
Daarnaast is er nog een discussie gaande over het wel/niet bestaan van een 3de eis die niet is opgenomen in het Verplichtstellingsbesluit: de allocatiefunctie. Een werkgever vervult een allocatiefunctie als hij zijn bedrijf maakt van het invullen van de vraag en aanbod naar tijdelijke arbeid. Vervult hij geen allocatiefunctie dan is het StiPP pensioen niet verplicht zo is de gedachte. Volgens StiPP telt dit vereiste helemaal niet mee. Werkgevers grijpen (terecht naar mijn mening) ook dit vereiste aan om een aansluiting aan te vechten.
In de Care4care zaak zal de hoogste rechter zich uitlaten over de vraag of de allocatiefunctie nu wel/niet een derde vereiste vormt. Tot nu toe hebben rechters zich daarover wisselend uitgelaten. Zie in dit verband ook mijn eerdere blog hierover: Update StiPP pensioen: slecht nieuws? Sinds het verschijnen van die blog (2 oktober 2014) zijn er nog twee belangrijke uitspraken geweest. De eerste uitspraak is de Care4care zaak in hoger beroep (waarvan dus cassatie is ingesteld en de Hoge Raad zich dit jaar zal laten horen). Het Hof Amsterdam oordeelde op 28 oktober 2014 dat de Allocatiefunctie níet meetelt voor de vraag of er sprake is van uitzenden. Dit arrest was overigens niet erg verrassend aangezien datzelfde Hof Amsterdam één maand eerder op 9 september 2014 in Freshconnections zaak dat ook al vond. De tweede interessante uitspraak is van het Hof Arnhem van 3 februari 2015. Op dat moment had het Hof Amsterdam de allocatiefunctie aardig om zeep geholpen, althans zo leek het. Het Hof Arnhem-Leeuwarden stak daar een stokje voor door te oordelen, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat de allocatiefunctie wél geldt als 3de vereiste. Het kan verkeren dus: in Amsterdam geldt de eis niet, maar in Arnhem wel. Een schone taak voor de hoogste rechters van ons land in Den Haag om weer eenheid en vooral duidelijkheid te scheppen.
Wilt u meer weten over verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds, hoe om te gaan met een aanschrijving, het voeren van verweer daartegen, of het verhalen van uw schade? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
Zoals inmiddels wel bij veel werkgevers bekend, is met ingang van 1 januari 2015 de wetgeving voor het concurrentiebeding aangepast. Vanaf die datum is het niet meer zomaar mogelijk om in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tijdelijk contract) een concurrentiebeding op te nemen. Wil je dat als werkgever toch doen, dan eist de wet dat schriftelijk wordt gemotiveerd dat het beding “noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen”. Aan een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vast contract) wordt deze eis niet gesteld.
Het overgangsrecht bij de wetsaanpassing laat zien dat de nieuwe regeling alleen van toepassing is op overeenkomsten die zijn gesloten op of na 1 januari 2015. Een duidelijke zaak zou je denken, maar in een recente zaak legt de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland een ‘oud’ concurrentiebeding toch langs deze nieuwe lat.
In dit kort geding was een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan de orde die was afgesloten voor inwerkingtreding van de nieuwe regeling. In die arbeidsovereenkomst was een concurrentie- en relatiebeding opgenomen dat de werknemer – kort gezegd – verbood om binnen 2 jaar na beëindiging van het dienstverband identieke bedrijfsactiviteiten te ontplooien en om diensten te verlenen aan de klanten van de werkgever. Na beëindiging van het dienstverband is de werknemer een eenmanszaak gestart en heeft hij diensten aangeboden aan klanten van zijn ex-werkgever.
In de procedure vraagt de werknemer aan de kantonrechter om dit concurrentiebeding te schorsen. De rechter mag dat doen als het concurrentiebeding, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer onbillijk benadeelt. Om dat vast te stellen dient de rechter een belangenafweging te maken, waarbij aan de kant van de werkgever een rol speelt dat zij zich moet kunnen wapenen tegen oneerlijke concurrentie en aan de kant van de werknemer het recht op vrije arbeidskeuze en het kunnen voorzien in zijn levensonderhoud.
Tot zover niets nieuws onder de zon. De kantonrechter maakt ook in deze zaak die belangenafweging. Opmerkelijk is echter dat de kantonrechter daarin de per 1 januari 2015 gewijzigde wetgeving betrekt. De kantonrechter overweegt dat op grond van het overgangsrecht op deze zaak weliswaar het ”oude” recht nog van toepassing is, maar dat dit er niet aan de weg staat dat de inmiddels gewijzigde maatschappelijke opvatting die ten grondslag ligt aan de wetswijziging naar haar oordeel bij de belangenafweging mag worden betrokken. Volgens de kantonrechter mocht in deze zaak dan ook van de werkgever worden verlangd dat zij haar zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang dat zij beoogt te beschermen met het vastleggen en handhaven van het concurrentiebeding onderbouwt en aannemelijk maakt. En dat had de werkgever volgens de kantonrechter onvoldoende gedaan, zodat de uitkomst was dat het concurrentiebeding met terugwerkende kracht werd geschorst.
Hoewel nog enkele dagen hoger beroep openstaat tegen deze uitspraak en niet is gezegd dat andere rechters deze zullen volgen, laat deze uitspraak wel zien dat het kunnen houden van een werknemer aan een concurrentiebeding – zeker bij een tijdelijk contract – geen vanzelfsprekendheid is. Een werkgever doet er dus goed aan om, ook in het kader van de belangenafweging, goed te motiveren dat en waarom zij een zwaarwegend (bedrijfs- of dienst) belang heeft bij de handhaving van een concurrentiebeding uit een tijdelijk contract. Ook als dit voor 1 januari 2015 is afgesloten.
Het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland kunt u hier nalezen (ECLI:NL:RBNNE:2015:4317).
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
In vervolg op mijn eerdere blog over StiPP, StiPP pensioen ook verplicht voor detacheerders?, hierbij een korte update over de laatste stand van zaken in de StiPP rechtspraak.
Aan de orde in de rechtspraak is de vraag of het vervullen van een allocatiefunctie (mede) bepalend is voor de vraag of er sprake is van een uitzendonderneming en van uitzendovereenkomsten. Van een allocatiefunctie is sprake als werkgevers er hun bedrijf van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen.
De kantonrechter te Amsterdam oordeelde op 1 juli 2013 in de Care4Care zaak dat de werkgever die geen allocatiefunctie vervult, niet valt onder de werking van artikel 7:690 BW en dus ook niet onder het verplichtstellingsbesluit tot deelname aan het StiPP pensioen.
Op deze Care4Care uitspraak wordt in het verweer tegen aansluiting bij StiPP uiteraard veelvuldig een beroep gedaan. De allocatiefunctie vormt een mooie aanvulling op de andere gronden die pleiten tegen een aansluiting bij StiPP. StiPP heeft echter hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. Deze uitspraak ligt dus nog ter beoordeling voor bij het hof. Het wachten is daar nu op.
Echter, in een andere zaak heeft het hof zich recent, 9 september 2014, ondertussen al uitgesproken over de allocatiefunctie. Het hof oordeelde in de zaak Freshconnections tegen StiPP:
“Voor zover Freshconnections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden (lees: naast de vraag of sprake is van een uitzendonderneming en een uitzendovereenkomst), zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Freshconnections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in artikel 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort.”
Het hof lijkt met grote stappen, zonder nadere motivering, de allocatiefunctie van tafel te vegen. Dit schetst verbazing aangezien die allocatiefunctie bepaald niet uit de lucht kwam vallen. De allocatiefunctie was stevig gegrond op de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW en andere relevante regelgeving. Mogelijk wordt er nog cassatie ingesteld tegen deze uitspraak van het hof.
Ondertussen blijft het wachten natuurlijk op het arrest in de Care4Care zaak. De verwachtingen over dat arrest zijn uiteraard op basis van Freshconnections minder positief.
Toch blijven er genoeg argumenten over om te strijden tegen een aansluiting bij StiPP, ook als de allocatiefunctie het veld moet ruimen.
Zelfs als aansluiting onvermijdelijk lijkt, zijn er nog andere mogelijkheden om de schade te beperken. Bijvoorbeeld als er voor het personeel een ander pensioen is afgesloten. Vaak is dat andere pensioen afgesloten op basis van een advies. Als u toen niet bent gewezen op een eventuele verplichte aansluiting bij StiPP is de pensioenadviseur / tussenpersoon / intermediair / verzekeraar mogelijk tekort geschoten. Op grond van dit tekortschieten kan diegene aansprakelijk zijn voor uw schade en kosten.
Wilt u meer weten over verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds, hoe om te gaan met een aanschrijving, het voeren van verweer daartegen, of het verhalen van uw schade? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
Ondernemers die als bedrijfsactiviteit werknemers uitlenen aan klanten kunnen worden geconfronteerd met een verplichte aansluiting bijStiPP, de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten.
StiPP schrijft al enige tijd bedrijven aan die personeel detacheren bij of uitlenen aan hun klanten. Deze bedrijven ontvangen brieven van StiPP waarin StiPP hen sommeert gegevens te verstrekken over hun werknemers. StiPP maakt daarbij ook gebruik van de diensten van de pensioenuitvoerder Syntrus Achmea (afdeling Syntrus Pensioenadvocaten). Niet altijd is de sommatie van StiPP terecht.
StiPP verricht namelijk slechts een zeer summier onderzoek naar de bedrijfsactiviteiten om na te gaan of een bedrijf verplicht kan worden zich aan te sluiten. Dit ‘onderzoek’ gaat doorgaans niet verder dan het bekijken van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en de website van de onderneming. De crux zit erin dat veel bedrijven zich bij de Kamer van Koophandel hebben geregistreerd als uitzendorganisatie of uitleenbureau, terwijl zij dat niet zijn.
De inschrijving als uitzendorganisatie of uitleenbureau houdt vaak alleen verband met de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Op grond van de Waadi zijn ondernemingen die werknemers uitlenen verplicht zich als uitzendorganisatie/uitleenbureau te registreren. Als dat wordt nagelaten, dan loopt men een risico op hoge boetes. Dat geldt niet alleen voor het uitlenende bedrijf, maar ook voor de opdrachtgever, het inlenende bedrijf. Vaak zijn het dan ook de opdrachtgevers die eisen dat de uitlener zich, ondanks dat er geen sprake is van een uitzendbureau, wel als zodanig registreert vanwege de Waadi-registratieplicht. Deze inschrijving voor de zekerheid om boetes op grond van de Waadi te voorkomen, leidt er in de praktijk dus toe dat StiPP aansluiting van de ondernemer verlangt.
Dat echter een bedrijf bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd als uitzendbureau/uitleenbureau wil nog niet zeggen dat een aansluiting bij StiPP verplicht is. Volgens vaste rechtspraak moet niet op basis van een inschrijving bij de Kamer van Koophandel, maar aan de hand van wat de onderneming in de praktijk doet worden beoordeeld of die is aan te merken als een uitzendbureau.
Slechts als een onderneming in de praktijk is aan te merken als een uitzendonderneming en zij uitzendovereenkomsten sluit dan is verplichte deelname aan het StiPP pensioen aan de orde.
De vraag is dan wat er onder een uitzendonderneming en een uitzendovereenkomst wordt verstaan. Aan deze begrippen worden door de wetgever de volgende definities toegekend:
Uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor tenminste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 BW.
Uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van een derde.
Naast deze wettelijke definities is in de rechtspraak ook aan de orde gekomen of het al dan niet vervullen van een allocatiefunctie (mede) bepalend is voor de vraag of er sprake is van een uitzendonderneming en van uitzendovereenkomsten. Van een allocatiefunctie is sprake als werkgevers er hun bedrijf van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen.
De kantonrechter te Amsterdam oordeelde op 1 juli 2013 in de Care4Care zaak (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:6257&keyword=ECLI%3aNL%3aRBAMS%3a2013%3a6257) dat de werkgever die geen allocatiefunctie vervult, niet valt onder de werking van artikel 7:690 BW en dus ook niet onder het verplichtstellingsbesluit tot deelname aan het StiPP pensioen.
Volgens deze uitspraak van de kantonrechter volgt uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW dat de minister er expliciet vanuit gaat dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers, die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. Deze visie wordt schijnbaar ook gevolgd in bijlage B van het ontslagbesluit, waar het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt in de definitie van uitzendwerkgever is opgenomen. Op basis van dit criterium kwam de kantonrechter mede tot het oordeel dat er in het geval van Care4Care geen sprake was van een uitzendonderneming en uitzendovereenkomsten. Daarom was er volgens de kantonrechter geen verplichting voor deze onderneming om deel te nemen in StiPP.
Van de uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam heeft StiPP hoger beroep ingesteld dat nu aanhangig is. Het laatste woord is dus nog niet gezegd over de allocatiefunctie.
De meest recente uitspraak in een StiPP-zaak betreft die van de kantonrechter te Utrechtvan 30 juni 2014 (http://www.stippensioen.nl/Images/Vonnis-30-6-2014-verplichte-aansluiting-StiPP-(11-7-2014).pdf). Deze zaak ging wederom om de vraag of er sprake was van een uitzendonderneming en uitzendovereenkomsten. De rechter oordeelde dat er wél sprake was van een uitzendovereenkomst. De rechter hechtte daarbij overigens veel waarde aan de door de directeur van de onderneming ingevulde en ondertekende standaard vragenformulier van StiPP. Dat vragenformulier was zonder nadere toelichting opgestuurd, waarna de aangekruiste antwoorden een eigen leven gingen leiden. Dit onderstreept dus ook de noodzaak om het formulier zorgvuldig en goed geïnformeerd in te vullen en daarnaast te voorzien van een begeleidend schrijven met toelichting.
Ten aanzien van het belang van het al dan niet vervullen van een allocatiefunctie oordeelde die kantonrechter:
“Partijen verschillen uitdrukkelijk van mening over de vraag of het vervullen van een allocatiefunctie vereist is in de zin van artikel 7:690 BW. Daargelaten het antwoord op deze vraag, is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval voldoende komen vast te staan dat (de onderneming) daadwerkelijk een allocatiefunctie vervult, in die zin dat de ter beschikkingstelling een doelstelling is van de bedrijfsactiviteiten van (de onderneming). Zoals hiervoor reeds is overwogen is door de onderneming niet betwist dat zij bedrijfsmatig werknemers ter beschikking stelt aan derden om in het kader van een door de opdrachtgever aan de werkgever verstrekte opdracht werkzaamheden te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat dit slechts op incidentele basis plaatsvindt dan wel onderdeel is van een met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niets van doen hebbende contractsprestatie.”
Deze kantonrechter liet de vraag dus onbeantwoord of de allocatiefunctie apart beoordeeld moest worden. Op basis van de Care4Care uitspraak in eerste aanleg kan dus gesteld worden dat de allocatiefunctie wél meeweegt. Als een onderneming geen allocatiefunctie vervult dan kan dus vooralsnog worden gesteld dat er geen verplichte deelname aan StiPP is.
Conclusie
StiPP schrijft bedrijven aan op grond van een Waadi-registratie, terwijl een Waadi-registratie niet automatisch een verplichting om deel te nemen in het StiPP pensioen met zich meebrengt. Als er sprake is van een uitleensituatie waarbij de leiding en toezicht bij de uitlener blijft rusten, dan is er geen sprake van een uitzendovereenkomst. Daarnaast kan ook meewegen of de uitlener al dan niet een allocatiefunctie vervult.
Wilt u meer weten over verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds, hoe om te gaan met een aanschrijving of het voeren van verweer daartegen? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
Op 18 februari 2014 heeft de Tweede Kamer ingestemd met de Wet werk en zekerheid. Met deze wet wordt een groot aantal wijzigingen in het arbeidsrecht doorgevoerd. In de pers is breed gecommuniceerd dat de wijzingen voor flexwerkers niet op 1 juli 2014, maar pas volgend jaar (1 juli 2015) in zullen gaan. Dat is een misvatting. Alleen de wijziging in de zogeheten ketenregeling is met een jaar uitgesteld. Mits de Eerste Kamer akkoord gaat met de wet – zoals verwacht wordt – gaan de volgende wijzigingen al op 1 juli 2014 in:
Modelcontracten voor bepaalde tijd dienen op korte termijn aangepast te worden aan de nieuwe regeling.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
Is het noodzakelijk om standaard in elke arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding op te nemen? Werkgevers worstelen regelmatig met deze vraag en het antwoord is nee. Een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is verstandig wanneer de werkgever aantasting van zijn bedrijfsbelangen vreest als de werknemer naar een concurrerend bedrijf vertrekt. Dat is niet bij iedere werknemer het geval.
Een concurrentiebeding beperkt de werknemer in zijn mogelijkheden om na het einde van zijn dienstverband elders werkzaam te zijn. Zo’n beding moet schriftelijk met de individuele werknemer worden overeengekomen. Bij een belangrijke functiewijziging kan het beding haar geldigheid verliezen, omdat het hiermee aanmerkelijk zwaarder kan gaan drukken. In dat geval dient het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk te worden gesloten. Een concurrentiebeding mag voor de werknemer niet onnodig ruim of belastend zijn. Op verzoek van de werknemer kan de rechter het concurrentiebeding dan geheel of gedeeltelijk vernietigen.
In de praktijk blijkt dat werkgevers vaak ruim geformuleerde concurrentiebedingen willen opnemen. Hiermee wordt geprobeerd om de werknemer zoveel mogelijk ‘aan banden te leggen’. Een ruime formulering brengt echter risico’s voor de werkgever met zich mee. Als een werknemer (met concurrentiebeding) naar een concurrent overstapt, dan kan de werkgever hiertegen opkomen door bij de rechter te vorderen dat het die werknemer wordt verboden om voor die concurrent te werken. De werknemer kan in dezelfde procedure schorsing of vernietiging van het beding vorderen. De rechter gaat dan een afweging maken tussen de betrokken belangen van werkgever en werknemer.
Een goed voorbeeld van deze belangenafweging biedt een recent arrest van het Hof Amsterdam. In deze zaak zegde een werknemer zijn dienstverband op en trad hij aansluitend in dienst bij een concurrent. Het arbeidscontract bevatte een ruim geformuleerd concurrentiebeding. Het was de werknemer verboden om – kort gezegd – binnen een jaar na het einde van het dienstverband bij een concurrent in dienst te treden, zonder enige geografische beperking. Hierdoor kon de werknemer feitelijk nergens meer aan de slag binnen zijn sector, terwijl hij maar kort in dienst was geweest bij de werkgever. Daarom liet de rechter de belangen van de werknemer hier zwaarder wegen dan het belang van de werkgever om te voorkomen dat kennis en kunde van die werknemer bij een concurrent terechtkomt. De rechter liet in deze zaak ook meewegen dat de werkgever geen concrete schade had ondervonden van de indiensttreding van de ex-werknemer bij de concurrent. De vordering waarbij het de werknemer werd verboden om daar te werken, werd afgewezen.
Een werkgever mag extreem ruime formuleringen in een concurrentiebeding hanteren. Hij dient er dan echter rekening mee te houden dat hij dit later in een procedure als tegenargument hoort in het kader van bovengenoemde belangenafweging. De ruim geformuleerde zekerheid kan hiermee achteraf alleen maar schijnzekerheid zijn. Een breed concurrentiebeding maakt het belang van de werknemer bij vernietiging van dat beding immers groter.
Tot slot een korte opmerking. Onlangs heeft de Tweede Kamer ingestemd met de Wet werk en zekerheid. Met deze wet wordt een groot aantal wijzigingen in het arbeidsrecht doorgevoerd. Eén van die wijzigingen is dat een concurrentiebeding straks in beginsel alleen in een vast contract overeengekomen kan worden. Mits de Eerste Kamer akkoord gaat met deze wet – zoals verwacht wordt – gaat deze wijziging op 1 juli 2014 in. Dat is snel. Standaard contracten voor bepaalde tijd dienen daarom op korte termijn aangepast te worden aan de nieuwe regeling.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
Dat een samenwerking van lange duur kan zijn, bewijzen wel de gemeente Hilversum en Dierenasiel Crailo. Zij deden al sinds 1924 zaken met elkaar. Dat echter ook zo een samenwerking niet voor de eeuwigheid hoeft te zijn, laat de uitspraak zien van de kort geding rechter van de rechtbank Midden-Nederland van 7 januari 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:24).
Wat was er aan de hand? In de uitspraak lezen we dat het dierenasiel het alleenrecht heeft om de opvang van zwerfdieren in de gemeente Hilversum te verzorgen. Het gaat hier om de uitvoering van een wettelijke taak van de gemeente, waarvoor zij met Dierenasiel Crailo, een private partij, een overeenkomst heeft gesloten. Op 11 juli 2013 zegt de gemeente die samenwerking op tegen 1 januari 2014. Als reden voert zij aan dat de opvang niet meer aan de eisen van de tijd zou voldoen. Een overeenkomst die bijna 90 jaar heeft geduurd, wordt dus met een opzegtermijn van krap een half jaar opgezegd.
Het dierenasiel is het hier niet mee eens en dagvaardt de gemeente in kort geding. Zij eist dat de gemeente wordt verplicht om de overeenkomst ook na 1 januari 2014 gestand te doen. De discussie in het kort geding gaat vervolgens over de vraag of de gemeente de overeenkomst met het dierenasiel kon en mocht opzeggen. Interessant daarbij – en daarom deze blog – is dat de rechter in zijn uitspraak de jurisprudentie van de Hoge Raad over opzegging van duurovereenkomsten nog eens samenvat.
Een kenmerk van duurovereenkomsten is dat daaruit voor een bepaalde of onbepaalde tijd verplichtingen voortvloeien. Denk daarbij aan bijvoorbeeld een huurovereenkomst waarbij de verhuurder voortdurend het huurgenot moet verschaffen en de huurder periodiek de huurpenningen moet betalen. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld een koopovereenkomst voor een auto, waarbij de verkoper alleen de auto met papieren dient te leveren en de koper de daarvoor afgesproken koopprijs dient te betalen. Die laatste overeenkomst is daarna ‘uitgewerkt’.
Het komt voor dat er duurovereenkomsten worden gesloten, waarin geen regeling is opgenomen voor de beëindiging daarvan. Hoofdregel is dat ook die kunnen worden opgezegd. De uitzondering is dat daarvoor soms een zwaarwegende grond is vereist en ook kan het nodig zijn om een lange(re) opzegtermijn in acht te nemen of een vergoeding aan te bieden. De Hoge Raad verwoordt dit in zijn arrest De Ronde Venen / Stedin (HR 28 oktober 2011) als volgt:
“Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo’n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120 ). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.”
Hoewel het in eerste instantie aan de partij is die wordt opgezegd om te beargumenteren dat daarvoor een zwaarwegende grond nodig is, is het verstandig om als partij die opzegt goed na te denken over de redenen daarvoor. Hetzelfde geldt voor de te hanteren opzegtermijn en het al dan niet aanbieden van een vergoeding. Factoren die daarbij een rol kunnen spelen zijn de bijvoorbeeld de (lange) duur van de overeenkomst, hoe afhankelijk de opgezegde partij is van die overeenkomst, of die exclusief was en of die partij grote investeringen heeft gedaan die zij niet kan terugverdienen. Hiermee kan een kostbare gang naar de rechter worden voorkomen. Moet de duurovereenkomst nog worden gesloten, vergeet dan niet om daarin ook afspraken te maken over de beëindiging daarvan.
En hoe liep het af voor het dierenasiel? Een zwaarwegende grond voor opzegging was niet vereist volgens de rechter, maar een langere opzegtermijn wel. Tweeëneenhalf jaar. De gemeente moet van de rechter dus de in 1924 aangegane overeenkomst nog even voortzetten. Daarbij past overigens wel de kanttekening dat het om een uitspraak in kort geding gaat, een voorlopig oordeel. In een bodemprocedure kan nog anders worden geoordeeld.
Wilt u meer weten over de beëindiging van duurovereenkomsten, of wilt u hulp bij het opstellen van een contract? Neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Len Huard.
[Artikel Vastgoedjournaal 9 januari 2014.]
Op 28 november 2013 heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch opvallende uitspraken gedaan over de verschuldigdheid van OZB-gebruikersdeel bij leegstandsbeheer van een laboratorium en een kantoorgebouw. Het Hof vernietigde alle aanslagen OZB-gebruikersdeel die aan de leegstandsbeheerder waren opgelegd. Omdat dergelijke belastingaanslagen doorgaans door leegstandsbeheerders worden doorbelast aan hun opdrachtgevers is de uitspraak goed nieuws voor die opdrachtgevers. Of een OZB-gebruikersdeel bij leegstandsbeheer is verschuldigd hangt af van hoe het leegstandsbeheer is geregeld.
De uitspraak van het Hof is opmerkelijk omdat de Hoge Raad op 25 november 2011 resoluut bepaalde dat leegstandsbeheerders toch OZB-gebruikersdeel moeten betalen over de leegstaande gedeelten van een pand. Dat kan vaak gaan om een substantieel aantal vierkante meters. De Hoge Raad casseerde hiermee de voor eigenaren gunstige uitspraak van het Hof Arnhem. Deze uitspraak werd besproken in een artikel in het Vastgoedjournaal van 23-11-2010.
Op het eerste gezicht deden zich dezelfde feiten voor in de twee zaken: de leegstand had betrekking op een groot pand dat voorheen niet werd bewoond en er waren door de leegstandsbeheerders slechts enkele gebruikers (“oppassers”) gecontracteerd.
Er was echter één verschil aan te wijzen in de werkwijze van de leegstandsbeheerders: de eerste leegstandsbeheerder verleende iedere oppasser een contractueel gebruiksrecht voor een specifiek gedeelte van het pand, de tweede gaf de oppassers een gebruiksrecht op het volledige pand. Voor de toepassing van de Wet WOZ is dit kleine verschil cruciaal:
de eerste leegstandsbeheerder komt als gevolg hiervan slechts een beroep toe op de woondelenvrijstelling als bedoeld in art. 220e Gemeentewet. Op grond van deze vrijstelling worden slechts de gedeelten van een niet-woning die bij oppassers in gebruik zijn uitgezonderd van het betalen van OZB-gebruikersdeel. De leegstaande gedeelten worden niet aan bewoning toegerekend en daarover moest volgens de Hoge Raad dus gewoon belasting worden betaald.
De tweede leegstandsbeheerder kon daarentegen met recht betogen dat het volledige pand dienstbaar was aan bewoning. En woningen zijn vrijgesteld van het betalen van OZB-gebruikersdeel. Aan de woondelenvrijstelling kom je dan niet toe, omdat het laboratorium op grond van art. 220 aanhef onderdeel a Gemeentewet kwalificeert als woning. Dit artikel bepaalt dat een onroerende zaak voor de Wet WOZ als woning wordt gezien als de waarde daarvan in hoofdzaak kan worden toegerekend aan delen van de onroerende zaak die dienen tot woning dan wel volledig dienstbaar zijn aan woondoeleinden. Volgens vaste jurisprudentie wordt onder “in hoofdzaak” verstaan: tenminste voor 70%. Het is bovendien aan de heffingsambtenaar om te bewijzen dat een onroerende zaak niet in hoofdzaak tot woning diende. De heffingsambtenaar had uiteraard niet de moeite genomen het pand te betreden. Strikt genomen zou dit ieder jaar op de peildatum van 1 januari moeten gebeuren.
De recente uitspraken van het Hof ‘s-Hertogenbosch illustreren dat zaken volgens het recht soms anders zijn dan ze lijken te zijn: een bedrijfspand geen woning? Niet voor de Wet WOZ!
Zo zien we maar weer dat goede contracten in combinatie met de juiste werkwijze, tot een heel andere uitkomst kunnen leiden.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 28-11-2013: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:5779
Uitspraak Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 28-11-2013 tussen dezelfde partijen met betrekking tot een kantoorpand is niet gepubliceerd.
De cassatietermijn in beide zaken is inmiddels onbenut verstreken.
Mr. M. Wierenga
mwierenga@vanodijk.nl
Wanneer uw contractspartner zijn afspraken niet nakomt, dan wilt u actie kunnen ondernemen. In eerste instantie zal dat meestal zijn dat u verlangt dat u contractspartner alsnog nakomt. Maar vaak komt ook schade en een vergoeding daarvan in beeld, al dan niet in combinatie met beëindiging (ontbinding) van de overeenkomst.
Aanspraak op schadevergoeding en ontbinding ontstaat niet altijd direct door het enkele feit dat een afspraak niet wordt nagekomen. Vaak is eerst verzuim en daarvoor een ingebrekestelling vereist. Lees hierover meer in deze blog.
Verzuim
Om schadevergoeding te kunnen eisen en/of de overeenkomst te kunnen ontbinden, moet er eerst sprake zijn van verzuim. Soms is dat niet nodig, bijvoorbeeld als nakoming niet meer kan plaatsvinden. Verzuim kan ook automatisch intreden, bijvoorbeeld als er een ‘harde’ nakomingstermijn is afgesproken of als uw contractspartner u bij voorbaat al laat weten zijn afspraak met u niet te zullen nakomen. Maar in de meeste gevallen zal verzuim pas intreden nadat u actief uw contractspartner in gebreke heeft gesteld.
Ingebrekestelling
De ingebrekestelling kunt u zien als een wettelijke verplichte laatste kans die u aan uw contractspartner moet geven om alsnog zijn afspraken juist na te komen. Aan een ingebrekestelling worden een aantal eisen gesteld:
Een goede ingebrekestelling is een eerste, maar vaak noodzakelijke stap om schadevergoeding te kunnen eisen en om eventueel een overeenkomst te kunnen ontbinden. Wordt deze stap overgeslagen of gebeurt dit niet goed, dan kan uw schadevordering daarop stranden. Of u zult later alsnog een juiste ingebrekestelling moeten sturen. Niet alleen leidt dat laatste dan tot vertraging, maar ook biedt u daarmee (verplicht) een nieuwe kans aan uw contractspartij op nakoming terwijl u daar misschien helemaal niet meer op zit te wachten.
Wilt u meer weten over wanneer uw contractspartij in verzuim verkeert of wanneer een ingebrekestelling nodig is, of wilt u hulp bij het opstellen van een ingebrekestelling? Neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Len Huard.
Per 1 juli jl. is de Leegstandwet verruimd, de wet die het mogelijk maakt woonruimte te verhuren zonder dat de huurder recht heeft op huurbescherming. De verruiming maakt het voor eigenaren van leegstaande woonruimte makkelijker deze ruimte tijdelijk te verhuren.
Wat zijn de meest in het oog springende veranderingen?
– Het wordt voor eigenaren van leegstaande gebouwen zonder woonbestemming – zoals kantoorruimte – aantrekkelijker de ruimte om te bouwen tot woonruimte zodat deze tijdelijk kunnen worden verhuurd. De verruiming van de Leegstandwet maakt het namelijk mogelijk dat deze woonruimte gedurende 10 jaar wordt verhuurd (voor de verruiming was dat 5 jaar). Investeringskosten voor een eventuele noodzakelijke verbouwing kunnen door deze verruimde termijn makkelijker terugverdiend worden.
– Indien u eigenaar bent van een te koop staande woning dan wordt het ook voor u aantrekkelijker uw woning tijdelijk te verhuren. Daar waar u voor de verruiming nog gebonden was aan een door de gemeente te bepalen maximale huurprijs, mag u nu zelf bepalen welke huurprijs u vraagt. Daarnaast wordt door de verruiming van de Leegstandwet de vergunning direct voor een periode van 5 jaar verleend.
– Voor woningcorporaties geldt dat sloop- en renovatiewoningen voor een maximumduur van 7 jaar kunnen worden verhuurd (voor de verruiming was dat 5 jaar).
In alle gevallen is een vergunning van de gemeente vereist. Vervolgens is het van belang dat de huurovereenkomst voldoet aan de eisen die de Leegstandwet stelt. Voldoet de huurovereenkomst hier namelijk niet aan, dan geniet de huurder alsnog huurbescherming en loopt de verhuurder het risico dat de tijdelijke huurovereenkomst niet eindigt op de dag zoals partijen waren overeengekomen.
Wilt u meer informatie over de mogelijkheden voor en de voorwaarden waaronder u uw woonruimte tijdelijk kunt verhuren? Neem dan contact met mij op.
mr. Marsja Wierenga
mwierenga@vanodijk.nl
Het merendeel van de ondernemers hanteert algemene voorwaarden in overeenkomsten. In deze algemene voorwaarden worden bepalingen opgenomen die uw positie als ondernemer tegenover uw klant versterken in geval van een geschil. Denk bijvoorbeeld aan de beperking van uw aansprakelijkheid. Hanteert u algemene voorwaarden en wilt u dat uw klanten hieraan ook daadwerkelijk gebonden zijn, dan dient u uw klanten een redelijke mogelijkheid te bieden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen. Doet u dit namelijk niet, dan kan de klant de algemene voorwaarden vernietigen met als gevolg dat deze met terugwerkende kracht geen gelding meer hebben.
Helaas maak ik in mijn praktijk regelmatig mee dat het misgaat met deze informatieplicht die rust op gebruikers van algemene voorwaarden. Juist in conflictsituaties kan dit vervelende gevolgen hebben. In dit blog zal ik daarom een aantal praktische handreikingen geven voor het succesvol hanteren van algemene voorwaarden.
Van toepassing verklaren
Allereerst is het van belang om af te spreken dat uw algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dit kan eenvoudig door in uw overeenkomst of offerte een regel op te nemen waarin staat dat daarop uw algemene voorwaarden van toepassing zijn.
Algemene voorwaarden ter hand stellen
Verder geldt als hoofdregel dat u de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de klant ter hand stelt. Dit doet u door altijd een exemplaar van die voorwaarden met de offerte of de overeenkomst mee te sturen. Om later te kunnen aantonen dat de voorwaarden zijn meegezonden doet u er verder goed aan, om aan de regel waarin u de algemene voorwaarden van toepassing verklaart toe te voegen dat die zijn bijgevoegd bij dat stuk en dat uw klant door ondertekening daarvan verklaart de voorwaarden te hebben ontvangen. Laat vervolgens uw klant de overeenkomst of offerte voor akkoord ondertekenen.
Van deze hoofdregel mag slechts worden afgeweken als terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is. Denk bijvoorbeeld aan telefonische verkoop of verkoop via een automaat. In die gevallen kan onder omstandigheden worden volstaan met ter inzagelegging of deponering bij de rechtbank of Kamer van Koophandel. Wel zullen de algemene voorwaarden op eerste verzoek van de klant kosteloos aan hem moeten worden toegezonden en dient dit op voorhand aan hem kenbaar te worden gemaakt.
Algemene voorwaarden langs elektronische weg
Sluit u langs de elektronische weg een overeenkomst, bijvoorbeeld via het internet, dan kunt u uw algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ook digitaal aan uw klant ter beschikking te stellen. De klant dient de algemene voorwaarden voor latere kennisneming te kunnen opslaan. Hierbij kunt u denken aan het toezenden per e-mail of het opnemen van een duidelijk herkenbare link naar een webpagina met de algemene voorwaarden, waarvandaan deze ook kunnen worden gedownload en uitgeprint.
Is de overeenkomst niet langs de elektronische weg gesloten, dan kunt u de algemene voorwaarden alleen digitaal aanbieden wanneer de klant hier uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Een standaardverklaring in de offerte of overeenkomst volstaat hiervoor niet, zodat u in de praktijk vaak beter de voorwaarden ‘ouderwets’ mee kunt zenden met uw offerte of overeenkomst.
Dienstenrichtlijn
Indien u een onderneming drijft die bepaalde diensten aanbiedt dan geldt in afwijking van het bovenstaande mogelijk een soepeler regime. Op grond van de Dienstenrichtlijn moeten dienstverrichters hun klanten namelijk informeren over hun algemene voorwaarden. Dat kan al door deze op uw website te plaatsen en daarnaar te verwijzen in uw offertes en contracten.
Om met succes een beroep te kunnen doen op uw algemene voorwaarden is het van belang dat u uw klanten hierover op de voorgeschreven wijze informeert. Wilt u weten of u uw algemene voorwaarden op de juiste wijze hanteert zodat u in de toekomst niet met vervelende situaties wordt geconfronteerd? Neemt u dan contact op met Len Huard.
De coalitiefracties hebben onlangs een akkoord bereikt met de fracties van D66, ChristenUnie en SGP over de begroting van 2014. Dit zogenaamde ‘Herfst-akkoord’ bevat onder meer afspraken op het gebied van economische groei en werkgelegenheid. Het sociaal akkoord van april dit jaar is hierbij als uitgangspunt genomen. Een aantal van de daarin vervatte maatregelen zullen versneld worden ingevoerd. Wij zetten de belangrijkste maatregelen op het gebied van het arbeidsrecht voor u op een rij.
Flexwerkers
Per 1 juli 2014 komen werknemers met een tijdelijk contract sneller in aanmerking voor een vast contract. Wanneer meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan zes (nu drie) maanden, dan geldt dat:
– de vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan;
– na twee jaar (nu drie) de laatste overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan.
Bij CAO kan hier alleen van worden afgeweken indien het werken met tijdelijke contracten gelet op de aard van het werk noodzakelijk is. In dat geval kan het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd oplopen tot maximaal zes in een periode van vier jaar.
Daarnaast mag bij arbeidsovereenkomsten met een duur van zes maanden of minder géén proeftijd meer worden overeengekomen.
Er mag géén concurrentiebeding meer worden opgenomen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden (motiveringsplicht).
Ontslagrecht
Een andere versnelde maatregel betreft het gewijzigde ontslagrecht dat per 1 juli 2015 zal worden ingevoerd. De reden voor ontslag zal dan bepalend worden voor de te volgen ontslagroute. In geval van bedrijfseconomische redenen voor ontslag of bij langdurige arbeidsongeschiktheid dient een ontslagvergunning bij het UWV te worden aangevraagd. Gaat het om redenen in de persoon gelegen of om een verstoorde arbeidsverhouding dan zal ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter moeten worden verzocht.
Ontslagen werknemers krijgen recht op een zogenaamde ‘transitievergoeding’ bij een dienstverband van minimaal twee jaar. Deze vergoeding wordt afhankelijk gemaakt van het arbeidsverleden: voor de eerste tien dienstjaren geldt voor ieder dienstjaar 1/3 maandsalaris als vergoeding, vanaf het elfde dienstjaar een 1/2 maandsalaris per dienstjaar. In geval van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer hoeft geen vergoeding te worden betaald. Voor 50-plussers zal overgangsrecht gelden. Het is vooralsnog onduidelijk of deze vergoeding alleen zal gelden bij ontslag via de kantonrechter of ook bij ontslag via het UWV.
WW
Tenslotte hebben partijen afgesproken de voorgenomen ingreep in de WW met een jaar te vervroegen. Dit betekent dat per 1 januari 2015 voor WW-gerechtigden geldt dat al na zes maanden alle arbeid als ‘passend’ wordt aangemerkt.
Uit bovenstaande opsomming wordt duidelijk, dat er ingrijpende maatregelen in aantocht zijn. Het is van belang daarop tijdig te anticiperen. U mag er dan ook op vertrouwen, dat wij de verdere ontwikkelingen van deze plannen op de voet blijven volgen. Heeft u naar aanleiding van het bovenstaande reeds nu vragen of zou u andere arbeidsrechtelijke kwesties aan ons voor willen leggen? Neemt u dan vrijblijvend contact op met Saskia Bollen.
De Bedrijfshuuradviescommissies van de Kamers van Koophandel worden vanaf 1 januari 2014 opgeheven. Sinds de oprichting in 1981 hebben deze commissies deskundig en onafhankelijk advies gegeven bij geschillen over huurprijzen van middenstandbedrijfsruimte. De reden van de opheffing is onduidelijk, wel valt de opheffing samen met het vervangen van de centrale vestigingen van de Kamer van Koophandel voor één centrale kamer met vijf regiokamers. Feit is dat met het verdwijnen van de commissies partijen bij de huurprijsvaststelling zijn ‘overgeleverd’ aan het advies van commerciële vastgoedpartijen.
Vordering huurprijsvaststelling
Verhuurder of huurder kunnen vorderen dat de rechter de huurprijs nader vaststelt, wanneer de afgesproken huurprijs niet (meer) overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte en partijen hier onderling niet uitkomen. Zo’n vordering tot nadere huurprijsvaststelling moet vergezeld gaan van een deskundigenadvies, opgesteld door een deskundige die door partijen gezamenlijk is benoemd. Het blijkt in de praktijk vaak lastig voor partijen om gezamenlijk een makelaar of taxateur te benoemen, omdat er snel discussie ontstaat over de onafhankelijkheid. Komen partijen er onderling niet uit, dan kan de kantonrechter worden verzocht een deskundige te benoemen. Gezien hun onafhankelijke en objectieve positie, werd in de praktijk hiervoor veelal door zowel partijen als kantonrechters een beroep gedaan op de Bedrijfshuuradviescommissies.
Alternatieven
Wanneer de Bedrijfshuuradviescommissies verdwijnen, zal naar alternatieven gekeken moeten worden om alsnog een objectieve en onafhankelijke deskundige aan te wijzen. Zo is het mogelijk dat iedere partij afzonderlijk een deskundige kiest die vervolgens gezamenlijk een advies uitbrengen. Op deze manier zijn beide partijen ervan verzekerd dat hun belangen worden vertegenwoordigd. Nadeel is wel dat de benoeming van twee deskundigen extra kosten met zich meebrengt.
Voorbeeld van de wijze waarop de kantonrechter op zoek is gegaan naar een alternatief is een uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam eerder dit jaar. Het benoemen van een Bedrijfshuuradviescommissie als deskundige was op dat moment al geen optie meer, aangezien deze wegens de nadere opheffing geen nieuwe verzoeken meer in behandeling neemt. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling ermee ingestemd dat de kantonrechter zou overgaan tot benoeming van een andere deskundige. Hiertoe nam de kantonrechter ter zitting telefonisch contact op met twee verschillende makelaars, waarbij de tweede makelaar geen enkele binding bleek te hebben met partijen en bereid was als deskundige op te treden. Vervolgens heeft de kantonrechter die makelaar als deskundige benoemd en gevraagd te adviseren over de nadere huurprijs.
Door de opheffing van de Bedrijfshuuradviescommissies is het onzeker welke deskundige de kantonrechter aanwijst en of kantonrechters een lijst met deskundigen zullen hanteren. Het is bovendien niet uitgesloten dat de kosten van de nieuwe deskundigen hoger zullen uitvallen dan die van de Bedrijfshuuradviescommissies waardoor partijen in de praktijk sneller genegen zullen zijn om onderling overeenstemming te bereiken. Daarentegen zou het verdwijnen van de Bedrijfshuuradviescommissies ook kunnen leiden tot kortere procedures. De toekomst zal moeten uitwijzen hoe dit zich in de praktijk verder ontwikkelt.
Bent u huurder of verhuurder van een middenstandsbedrijfsruimte en wilt u geadviseerd worden over alle ins en outs met betrekking tot een nadere huurprijsvaststelling? Neem dan vrijblijvend contact met mij op.
mr. Marsja Wierenga
E-mail: mwierenga@vanodijk.nl
Ondanks mooie winstcijfers kan het zo zijn dat een werkgever van oordeel is dat de organisatie van het bedrijf anders ingericht moet worden: een reorganisatie. Dit heeft tot gevolg dat er functies komen te vervallen en werknemers boventallig worden. Om de gevolgen van het ontslag voor deze werknemers te compenseren is de werkgever verplicht financiële ondersteuning en hulp bij het vinden van een nieuwe baan te bieden. Deze voorzieningen worden vastgelegd in het sociaal plan.
Sociaal Plan KPN
In 2012 werden de werknemers van KPN geconfronteerd met een reorganisatie. De boventallig bevonden werknemers werd een ontslagvergoeding aangeboden conform het Sociaal Plan KPN 2010, evenals faciliteiten ter begeleiding naar een nieuwe baan. Eén van de vele werknemers die zijn baan kwijtraakte betreft een werknemer die als 19-jarige bij KPN in dienst is getreden en zich vervolgens 39 jaar lang met hart en ziel heeft ingespannen ten behoeve van het bedrijf. De werknemer, inmiddels 58 jaar oud, wordt een ontslagvergoeding aangeboden conform het Sociaal Plan.
De beëindigingsvergoeding
KPN heeft conform het Sociaal Plan bij de berekening van de tot uitgangspunt genomen dat hij gedurende 38 maanden na beëindiging van het dienstverband een WW-uitkering (Werkloosheidwet) zal ontvangen en aansluitend aanspraak zal maken op een IOAW-uitkering (Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers). De bedragen die de werknemer daarmee zou ontvangen, worden in mindering gebracht op de door KPN uit te keren beëindigingsvergoeding.
Op het eerste gezicht lijkt de berekening van de beëindigingsvergoeding voor deze werknemer redelijk. Maar schijn bedriegt. De werknemer blijkt namelijk nooit aanspraak te kunnen maken op een IOAW-uitkering, aangezien de werknemer nooit zal voldoen aan de vereiste voorwaarden om voor deze uitkering in aanmerking te kunnen komen. Desondanks wordt de beëindigingsvergoeding van de werknemer door KPN gekort met bijna € 47.000,00 vanwege deze nimmer door haar te ontvangen uitkering. KPN stelt dat het niet van belang is of de werknemer ooit daadwerkelijk aanspraak kan maken op een IOAW-uitkering.
De werknemer weigert met deze korting akkoord te gaan, waarna KPN naar de kantonrechter stapt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Daarbij bood zij wederom de met de fictieve IAOW-uitkering gekorte ontbindingsvergoeding aan.
Evident onbillijke uitkomst.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat KPN er ten onrechte van uit is gegaan dat de werknemer in de toekomst aanspraak zal kunnen maken op een IOAW-uitkering. Onverkorte toepassing van het Sociaal Plan leidt volgens de kantonrechter daarom tot een evident onbillijke uitkomst. Hierop heeft de kantonrechter de werknemer een beëindigingsvergoeding conform de kantonrechtersformule toegekend als gevolg waarvan de werknemer in plaats van het door KPN aangeboden bedrag van € 55.000,00 een bedrag van € 90.000,00 is toegekend.
Check aangeboden beëindigingsvergoeding.
Oudere werknemers worden door het Sociaal Plan van de KPN gedupeerd terwijl juist deze groep werknemers extra bescherming verdienen. Het is dan ook verstandig een aangeboden beëindigingsvergoeding altijd door een deskundige te laten beoordelen. Zoals blijkt kan dit immers aanzienlijke gevolgen hebben voor de door u te ontvangen vergoeding.
Wilt u meer weten over dit onderwerp of heeft u andere vragen over ontslagrecht, neem dan vrijblijvend contact met mij op.
mr. Leon A.M.J. Pütz
E-mail: lputz@vanodijk.nl
Bent u verhuurder van woon- of bedrijfsruimte? Dan kunt u geconfronteerd worden met een failliet verklaarde huurder. De curator kan in dat geval de huurovereenkomst opzeggen. Naast het feit dat u dan op zoek moet naar een nieuwe huurder, zal deze opzegging voor u – los van mogelijke huurachterstanden – bijkomende financiële gevolgen kunnen hebben. Bijvoorbeeld als blijkt dat het gehuurde beschadigd blijkt te zijn. De huurder is op grond van de wet (artikel 7:224 BW) en op grond van de ROZ bepalingen van de huurovereenkomst verplicht schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden. Indien dit niet gebeurt, zult u kosten moeten maken om de schade te herstellen. Maar als uw huurder failliet is, wat zijn dan uw kansen op (gedeeltelijke) betaling van deze vordering?
Boedelschuld en het ‘toedoencriterium’
Tot voor kort konden verhuurders ervan uitgaan dat vorderingen als gevolg van opleveringsgebreken door curatoren werden aangemerkt als zogenaamde boedelschulden.
In een faillissement worden boedelschulden bevoorrecht ten opzichte van de vorderingen van ‘gewone’ (concurrente) schuldeisers, zoals onbetaald gebleven leveranciers.
Om vast te stellen of een vordering een boedelschuld is, is in de rechtspraak het zogenaamde ‘toedoencriterium’ ontwikkeld. De Hoge Raad nam lange tijd aan dat schade die verhuurders lijden ten gevolge van de opzegging (lees: door toedoen) door de curator (moet) worden aangemerkt als boedelschuld en u hiermee een bevoorrechte positie verwerft.
Arrest Hoge Raad 19 april jl.
De Hoge Raad heeft echter recent een uitspraak gedaan op grond waarvan uw verhaalspositie als verhuurder bij dit soort vorderingen in sterke mate is verslechterd. De Hoge Raad heeft in deze zaak geoordeeld dat de bij de oplevering van het gehuurde gebleken schade aan de buitengevel en deuren van het pand ad € 24.000,- geen boedelschuld oplevert.
U zult dus met uw vordering terzake opleveringsgebreken moeten aansluiten bij de ‘gewone’ schuldeisers. In de praktijk zal dit in veruit de meeste gevallen betekenen dat betaling van uw vordering geheel achterwege zal blijven en u als verhuurder met de schade blijft zitten.
Tussentijds onderhoud
U kunt voorkomen dat u met deze schade blijft zitten door gedurende de looptijd van de huurovereenkomst uw huurder aan te spreken tussentijds onderhoud en/of kleine herstelwerkzaamheden te (laten) verrichten. De huurder is op grond van de wet (artikel 7:217 en 7:218 BW) en op grond van de ROZ bepalingen van de huurovereenkomst hiertoe verplicht en u kunt als verhuurder de huurder hieraan houden.
Dat betekent dat wanneer u schade constateert aan het gehuurde, zoals bijvoorbeeld genoemde schade aan buitengevel en deuren van het pand, u de huurder kunt verplichten deze schade te herstellen. Zaak is dan ook de staat van het gehuurde regelmatig te controleren en de huurder hierop aan te spreken.
Indien u meer informatie wilt over de mogelijkheden die u als verhuurder heeft om uw huurder(s) aan te spreken op schade aan het gehuurde, neemt u dan vrijblijvend contact op met mij.
mr. Marsja Wierenga,
E-mail: mwierenga@vanodijk.nl
Veel bedrijven hebben bij de inschakeling van arbeidskrachten via een overeenkomst van opdracht een idee van ‘vrijheid blijheid’. De wet zegt namelijk dat een overeenkomst van opdracht te allen tijde kan worden beëindigd. Dat is lekker flexibel.
Te mooi om waar te zijn? Jazeker! De grens tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst blijkt in de praktijk niet altijd even duidelijk.
Een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht voor bepaalde tijd kan van rechtswege eindigen (aflopen). Tenzij er sprake is van een dringende reden, is voor opzegging van een arbeidsovereenkomst toestemming nodig van het UWV. Voor tussentijdse beëindiging (opzegging) van een overeenkomst van opdracht is die toestemming in sommige gevallen echter ook nodig. Veel opdrachtgevers realiseren zich dat niet. Als een opdrachtnemer volgens het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) moet worden gezien als ‘werknemer’, dan moet hij ook als zodanig worden beschouwd bij de beëindiging van de werkrelatie. Volgens het BBA ben je een werknemer wanneer:
• de persoon verplicht is de werkzaamheden persoonlijk te verrichten;
• de persoon dergelijke arbeid verricht in de regel niet voor meer dan twee anderen;
• de persoon zich niet door meer dan twee andere personen laat bijstaan; en
• de arbeid niet slechts een bijkomstige werkzaamheid is.
Wanneer aan deze vier voorwaarden is voldaan, is sprake van een ‘werknemer’ in de zin van het BBA. Dit betekent dat voor tussentijdse beëindiging van de arbeidsverhouding toestemming van het UWV nodig is.
In een recente zaak bij de rechtbank Amsterdam speelde deze situatie. Een juristenkantoor had een jurist aangenomen voor ondersteuning van de juristenpraktijk. Omdat het kantoor de jurist niet betaalde voor zijn werkzaamheden, schortte de jurist zijn werkzaamheden voor het kantoor op. Hierop zegde het kantoor de overeenkomst met de jurist met onmiddellijke ingang op. De jurist vernietigde deze opzegging en vorderde in kort geding doorbetaling van loon, waarbij hij stelde dat het BBA hier van toepassing was. De kantonrechter ging daar in mee en oordeelde dat de jurist als ‘werknemer’ onder het BBA moest worden beschouwd. De rechter kwam tot deze conclusie, omdat de jurist zijn werkzaamheden persoonlijk verrichte, geen werkzaamheden voor andere opdrachtgevers uitvoerde, zich niet door anderen liet bijstaan en zijn inkomsten voornamelijk kreeg uit zijn werk voor het juristenkantoor. Kortom, aan alle vier voorwaarden uit het BBA was voldaan. Het juristenkantoor moest het loon van de jurist doorbetalen.
Om deze situatie te voorkomen kan het als opdrachtgever verstandig zijn om in het contract op te nemen dat de opdrachtnemer zich door een ander mag laten vervangen. Hiermee tackel je direct de eerste voorwaarde van het werknemersbegrip uit het BBA. Zo’n bepaling geeft namelijk het verschil met een normale arbeidsovereenkomst. Maar juist dit punt kan in de praktijk wringen. Als de ingehuurde opdrachtnemer de beste timmerman van het land is, wil je ook dat hij het werk zelf doet en niet een minder begaafde andere timmerman.
Dus, werknemer of opdrachtnemer? Arbeidscontract of overeenkomst van opdracht? Wanneer je niet voor verrassingen wil komen te staan, is het belangrijk hier een duidelijk onderscheid in te maken. Een onderscheid dat voor alle betrokken partijen bij de start van de samenwerking duidelijk is. Opdrachtgevers moeten hier bij verlening van een opdracht scherp op zijn. Er moet voorkomen worden dat toestemming van het UWV nodig is bij tussentijdse beëindiging van de opdracht.
Indien u uw meest recente contract wil laten checken of meer informatie wil over beëindiging van een overeenkomst van opdracht, dan kunt u vrijblijvend contact opnemen met Joop Deveer.
De maker van een auteursrechtelijk beschermd werk heeft het exclusieve recht om dat werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. De maker van een werk kan op grond van een auteursrecht optreden tegen partijen die een inbreuk maken op het auteursrecht, bijvoorbeeld door dat werk te kopiëren.
In de Auteurswet is bepaald welke werken auteursrechtelijk worden beschermd. De criteria die de Auteurswet aan werken stelt is dat deze een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en een persoonlijk stempel van de maker dragen. Van belang daarbij is dat de maker de vorm niet heeft ontleend aan die van een ander werk en dat er bij de vormgeving keuzes zijn gemaakt die subjectief zijn bepaald (creatieve keuzes).
Voor veel werken geldt dat het duidelijk is dat ze beschermd worden door een auteursrecht. Op bijvoorbeeld romans, schilderijen en kunstfoto’s zal in de regel een auteursrecht rusten. Voor de ontwerpen van websites geldt niet zonder meer dat deze worden beschermd door een auteursrecht. Dit terwijl bedrijfswebsites voor veel bedrijven juist een onderscheidend visitekaartje vormen en de auteursrechtelijke bescherming van bedrijfswebsiteontwerpen voor veel bedrijven heel belangrijk is. In dit blog wordt een drietal zaken besproken waarin de rechter een oordeel gaf over het auteursrecht op websiteontwerpen.
In een zaak die werd voorgelegd aan de rechtbank Roermond oordeelde de voorzieningenrechter dat de eisende partij géén beroep kon doen op een auteursrecht op het ontwerp van zijn website. Het ontwerp (de lay-out) van de website bestond namelijk uit verschillende elementen die ook werden gebruikt op websites van concurrerende ondernemingen en reeds bestaand materiaal wordt niet beschermd door het auteursrecht. Het eigen, oorspronkelijk karakter van website werd derhalve door de rechter onvoldoende bevonden. De voorzieningenrechter achtte het mogelijk dat verschillende makers, onafhankelijk van elkaar, (onbewust) tot (nagenoeg) hetzelfde resultaat zouden kunnen komen. De vordering van de eiser op grond van een auteursrecht werd in deze zaak dan ook afgewezen.
Ook in een zaak waarover de rechtbank Arnhem besliste (NJ BY6969) liep het mis voor de eisende partij die een beroep deed op auteursrechten op zijn websiteontwerp. In deze zaak deed een websiteontwerper een beroep op auteursrechten op een door hem voor een klant ontworpen website. De klant weigerde de facturen van de websiteontwerper te voldoen, omdat hij niet tevreden was over ontwerp en functionaliteit van de ontworpen website. Desalniettemin nam de klant een deel van de ontworpen website in gebruik. De websiteontwerper stelde zich op het standpunt dat het in gebruik nemen van de website een inbreuk was op zijn auteursrechten. Deze vordering werd door de rechter echter afgewezen omdat de websiteontwerper onvoldoende geconcretiseerd had welke specifiek door hem ontwikkelde/ontworpen onderdelen beschouwd konden worden als auteursrechtelijk beschermd werk. De websiteontwerper had per onderdeel van de website (filmpjes, animaties, foto’s, illustraties en teksten) moeten stellen en onderbouwen dat en waarom deze onderdelen een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van hem als maker dragen. Omdat de websiteontwerper dit naar het oordeel van de rechter onvoldoende had gedaan werd zijn vordering op grond van een auteursrecht afgewezen.
In een zaak die diende voor de rechtbank Amsterdam (LJN: BR2598) werd een vordering op grond van auteursrecht op een websiteontwerp wél toegewezen. Ook deze zaak speelde tussen een websiteontwerper en zijn klant. De klant had het websiteontwerp na ontvangst van de eerste mockups niet afgenomen, maar wel een op het ontwerp gelijkende website gebouwd. De rechter oordeelde het ontwerp van de websiteontwerper voldoende oorspronkelijk, gelet op onder meer de volgende elementen: de vlakverdeling, de tekstverdeling, het kleurgebruik, twee horizontale balken onder en boven, het logo linksboven, een roze tekstblok met daarin de laatste publicaties, twee afbeeldingen als button rechts, zigzag rode lijnen tussen de divisies van het bedrijf en de manier waarop de beurskoers werd weergegeven.
In tegenstelling tot de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank Arnhem was in deze zaak elk voor het bestaan van een auteursrecht relevant element concreet en specifiek door de eiser benoemd. Al deze elementen maakten het volgens de rechter tot een voortbrengsel van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. De rechter oordeelde vervolgens op grond van de gelijkende totaalindruk dat er sprake was van inbreuk op het auteursrecht van de websiteontwerper. Beide websites stemden namelijk in belangrijke mate overeen, terwijl daartoe geen (praktische) noodzaak was.
Conclusie
Indien een websiteontwerp een eigen oorspronkelijk karakter heeft en de persoonlijke stempel van de maker draagt, dan wordt dit ontwerp beschermd door een auteursrecht.
Indien de maker of rechthebbende in een procedure een beroep wil doen op zijn auteursrechten op een websiteontwerp dan dienen zowel alle relevante onderdelen van de websiteontwerpen als de samenhang van die onderdelen voldoende gemotiveerd aan bod te komen.
Tot slot
Om geschillen tussen de websiteontwerper en de afnemer te voorkomen is het van belang dat duidelijke en praktisch werkbare afspraken gemaakt worden tussen de contractspartijen. Een goed contract dus! Punten die tussen partijen geregeld moeten worden zijn in ieder geval: het eindresultaat (functionaliteit en uiterlijk van de website), oplevertermijnen, de wijze van opleveren, facturering en de overdracht van auteursrechten.
Indien u meer informatie wenst over auteursrechten op websites, over het vastleggen van de afspraken tussen websiteontwerper en afnemer of over daarmee samenhangende conflicten dan kunt u vrijblijvend contact opnemen met Joop Deveer.
ICT-bedrijven die als bedrijfsactiviteit (onder meer) consultants uitlenen aan klanten, zijn op grond van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) verplicht zich bij de Kamer van Koophandel te registreren als uitzendorganisatie/uitleenbureau. Indien een uitlenend ICT-bedrijf dit nalaat, dan loopt dit bedrijf het risico op een hoge boete (de boetes bedragen € 12.000,00 per werknemer voor de eerste overtreding tot € 36.000,00 per werknemer bij een derde overtreding). Niet alleen de uitlenende bedrijven maar ook de inlenende bedrijven riskeren een boete. Vandaar dat de inleners van ICT-consultants gebrand zijn op het naleven van de WAADI registratieplicht door hun contractspartijen.
Het uitlenen van personeel heeft niet alleen consequenties op grond van de WAADI. Het uitlenen van personeel kan ook tot gevolg hebben dat de uitlener verplicht is zijn werknemers onder te brengen bij het Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, een pensioenfonds speciaal voor uitzendkrachten. De organisatie die verantwoordelijk is voor dit pensioenfonds, De Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (‘StiPP’) schrijft al enige tijd (ICT-)bedrijven aan die als bedrijfsactiviteit (onder meer) personeel uitlenen aan hun klanten en om die reden een WAADI-registratie voeren. Deze bedrijven ontvangen brieven van StiPP waarin StiPP sommeert tot het verstrekken van gegevens over werknemers. StiPP maakt daarbij ook gebruik van de diensten van de pensioenuitvoerder Syntrus Achmea (afdeling Syntrus Pensioen Advocaten).
Indien een ICT-bedrijf als bedrijfsactiviteit personeel uitleent aan haar klanten (en in dat kader op grond van de WAADI geregistreerd is bij de Kamer van Koophandel als uitzendorganisatie of uitleenbureau), betekent dat echter niet automatisch dat voor deze ondernemingen ook een verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten geldt.
Op grond van de WAADI is registratie bij de Kamer van Koophandel verplicht indien de bedrijfsactiviteiten van een onderneming bestaan uit (onder meer) het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Dit is een zeer ruime maatstaf. Veel verschillende bedrijven vallen dan ook onder deze maatstaf: uitzendbureaus, maar ook detacheerders, consultancybedrijven, projectbureaus, etc.
De maatstaf voor verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van StiPP is een stuk minder ruim. Voor deze verplichtstelling geldt dat er sprake moet zijn van een uitzendonderneming en van uitzendovereenkomsten. Aan deze begrippen worden door de wetgever de volgende definities toegekend:
“Uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor tenminste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 BW.”
“Uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”
Van verplichting tot deelname in het pensioenfonds van StiPP is pas sprake indien een onderneming valt onder de definitie van uitzendonderneming en indien de onderneming overeenkomsten met haar werknemers sluit die vallen onder de definitie van uitzendovereenkomst.
Wil een onderneming aangemerkt worden als uitzendonderneming dan moet zij 50% van het door haar jaarlijks verschuldigde loon betalen aan werknemers die op basis van een uitzendovereenkomst bij inleners werkzaam zijn.
Van een uitzendovereenkomst is sprake indien de ingeleende kracht onder toezicht en leiding van de inlener werkt. Een uitzendovereenkomst is een overeenkomst waarbij de werkgever zelf niet of nauwelijks gezag uitoefent over de uitzendkracht. Het gezag wordt uitgeoefend door de inlener. De inlener zal de uitzendkracht uitdrukkelijke instructies geven over de te verrichten werkzaamheden en daar zelf toezicht op houden.
Hoe meer het uitlenen van een consultant gericht tot doel heeft specifieke kennis in te brengen in de onderneming van een klant, hoe minder snel er sprake zal zijn van een uitzendovereenkomst. De consultant zal in dat geval immers grotendeels zelfstandig bezig zijn, zonder dat hem instructies worden gegeven of er toezicht op hem wordt gehouden door de inlener. Eventuele instructies ontvangen deze gedetacheerde specialistische werknemers van hun werkgever en niet van de inlener. In geval van ICT-detachering ontbreekt de kennis van zaken in veel gevallen bij de inlener, zodat deze ook geen toezicht en leiding over de ingeleende inlener kán uitoefen. Indien een ICT-bedrijf kan aantonen dat minder dan 50% van het door hem jaarlijks verschuldigde loon betaald wordt aan werknemers die krachtens een uitzendovereenkomst werkzaam zijn bij klanten (bijvoorbeeld omdat veel overeenkomsten niet zijn aan te merken als uitzendovereenkomst, omdat leiding en toezicht van de inlener ontbreekt) is er geen verplichting tot deelneming in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten.
Conclusie
StiPP schrijft bedrijven aan op grond van een WAADI-registratie, terwijl een WAADI-registratie niet automatisch met zich meebrengt dat deze bedrijven verplicht zijn om deel te nemen in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten. Indien er sprake is van een uitleensituatie waarbij de leiding en het toezicht bij de uitlener blijft rusten, dan is er geen sprake van een uitzendovereenkomst. Indien een onderneming minder dan 50% van zijn salarisverplichtingen besteedt aan uitzendovereenkomsten, dan is er geen sprake van een uitzendonderneming. Overeenkomsten van opdracht die met de inlener worden gesloten kunnen op een dusdanige manier worden ingericht dat zij het standpunt dat er geen sprake is van een uitzendovereenkomst zo veel mogelijk onderbouwen. Denk daarbij aan overeenkomsten van opdracht voor het inbrengen van specialistische kennis op afgebakende projectbasis. Ook de overeenkomsten die met de werknemers worden gesloten kunnen zo aangepast worden dat het risico tot verplichte deelname aan het pensioenfonds van StiPP zoveel mogelijk wordt vermeden.
Wilt u meer weten over de WAADI registratieplicht of over (verweer tegen) verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
Het is een grote frustratie binnen MKB Nederland: trage betaling van facturen. Als een goed of dienst is geleverd, dan moet de daarvoor verstuurde factuur binnen de betalingstermijn worden voldaan. Zo simpel is het. Helaas gebeurt het regelmatig dat een schuldenaar de betalingstermijn overschrijdt. Dat is vervelend voor een schuldeiser.
In de praktijk blijkt dat grote inkopende bedrijven kleinere partijen vaak te lange betalingstermijnen opleggen. Die kleinere partijen kunnen door een trage betaling van hun facturen in serieuze financiële problemen komen. De economische crisis zorgt ervoor dat betalingsachterstanden zelfs nog sterker worden gevoeld dan voorheen. Daarom is er onlangs een nieuwe wet aangenomen ter bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties. Inmiddels is bekend dat deze wet op 16 maart 2013 in werking treedt. De nieuwe regels uit deze wet zijn van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten ná 16 maart a.s.
Hoe ziet de nieuwe wettelijke regeling voor betalingstermijnen er dan uit?
Hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen betaling door (i) ondernemingen en (ii) overheidsinstanties.
(i) Maximumbetaaltermijn voor handelstransacties tussen ondernemingen
De betaaltermijn bij handelstransacties tussen ondernemingen is standaard 30 dagen. Hier kan echter contractueel van worden afgeweken. Er kan een kortere termijn (bijvoorbeeld 14 dagen), maar ook een langere termijn (bijvoorbeeld 45 dagen) worden afgesproken. Nieuw is straks dat er tussen ondernemingen een betaaltermijn zal gelden van maximaal 60 dagen. Dit is anders als partijen uitdrukkelijk een langere termijn overeenkomen en deze termijn niet kennelijk onbillijk is jegens de schuldeiser.
Met ‘uitdrukkelijk overeenkomen’ wordt hier bedoeld dat partijen in onderling overleg een betalingstermijn van meer dan 60 dagen kunnen afspreken, maar dat dat deze termijn expliciet in de overeenkomst moet worden opgenomen. Het is dus onvoldoende dat een dergelijke termijn in de algemene voorwaarden van één van partijen staat en deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard.
Of sprake is van de genoemde ‘kennelijke onbillijkheid’ van een langere termijn, dient beoordeeld te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hierbij wordt onder meer gekeken naar:
a) de vraag of de schuldenaar objectieve redenen heeft om af te wijken van de 60 dagen termijn;
b) de aard van de prestatie; en
c) elke aanmerkelijke afwijking van goede handelspraktijken.
Deze regeling beschermt de zwakkere contractspartij, maar geeft ondernemingen voldoende flexibiliteit om, wanneer nodig, afwijkende afspraken te maken.
(ii) Maximumbetaaltermijn voor overheidsinstanties
Voor overheidsinstanties gelden striktere regels bij betalingsachterstanden dan voor ondernemingen. Onder overheidsinstanties wordt niet alleen de Rijksoverheid verstaan. Naast de Staat worden ook zijn territoriale lichamen, zoals provincies, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke instellingen zoals De Nederlandse Bank, de Autoriteit Financiële Markten, openbare scholen en publieke omroepen onder de term ‘overheidsinstantie’ geschaard.
In beginsel is de maximum betaaltermijn voor overheidsinstanties 30 dagen. Afwijking van deze 30 dagen termijn is alleen mogelijk indien partijen uitdrukkelijk een langere termijn in de overeenkomst opnemen en de bijzondere aard of eigenschappen van de overeenkomst dit objectief rechtvaardigen. Met deze strikte regeling wordt het voor overheidsinstanties nauwelijks mogelijk om van de betalingstermijn van 30 dagen af te wijken. De betalingstermijn mag bij afwijking ten hoogste 60 dagen zijn.
Snellere betaling?
Onder de nieuwe regeling moeten ondernemingen in beginsel uiterlijk binnen 60 dagen betalen en overheidsinstanties binnen 30 dagen. Het is echter de vraag of bedrijven veel van deze nieuwe, strengere regels gebruik gaan maken. In de praktijk wordt behoud van een handelsrelatie vaak belangrijker gevonden dan stipte betaling van de factuur. Of de beoogde snellere betaling van facturen met deze nieuwe wet bereikt wordt, is dus nog even afwachten. In ieder geval is het goed dat de wet bedrijven de mogelijkheid geeft om schuldenaren aan korte betalingstermijnen te houden. Een onderneming moet dan zelf maar bepalen of zij van die mogelijkheid gebruik wil maken of niet.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Gaby Mohadjeri.
Voor werkgevers blijkt het aanvragen van een ontslagvergunning bij het UWV-WERKbedrijf nog wel eens lastiger dan van te voren werd verwacht. Er zijn verschillende obstakels die aan de toekenning van de ontslagvergunning in de weg kunnen staan, bijvoorbeeld:
– de overgelegde financiële stukken bleken onvolledig,
– een werknemer voerde uitgebreid verweer waarop ten onrechte niet werd ingegaan,
– het afspiegelingsbeginsel werd niet, althans verkeerd, toegepast, of
– het UWV begreep het gewoon helemaal verkeerd.
In ieder geval aan het eind van de rit werd de gewenste ontslagvergunning geweigerd. Wat dan?
De ontslagprocedure bij het UWV-WERKbedrijf kent geen hoger beroepsmogelijkheid. In eerste instantie zou je dus kunnen menen dat je ‘klem’ zit en van de betreffende medewerker niet af komt. Dat is gelukkig wat te kort door de bocht. In de meeste gevallen zijn er oplossingen denkbaar.
Hoewel een hoger beroep dus niet bestaat, kan er wel opnieuw een ontslagaanvraag worden ingediend bij het UWV-Werkbedrijf. Of dat opportuun is, hangt af van de reden van de afwijzing. Als bijvoorbeeld ten onrechte het afspiegelingsbeginsel niet werd toegepast, of wel toegepast maar onjuist, dan kan in het nieuwe verzoek de ‘juiste’ medewerker alsnog worden voorgedragen. Een vergunning kan dan – alhoewel met +/- twee maanden vertraging – alsnog worden verkregen.
Maar stel, alle regels werden gevolgd en het dossier was compleet, maar het UWV-WERKbedrijf wees toch de vergunning voor de betrokken werknemer af. Opnieuw een ontslagvergunning aanvragen bij datzelfde UWV-WERKbedrijf zal dan onherroepelijk weer tot een afwijzing leiden. In dat geval staat echter de weg naar de kantonrechter nog open!
Een ontbindingsverzoek kan namelijk ten alle tijden bij de kantonrechter worden ingediend. Daarbij kan de ontslaggrond die was aangevoerd bij het UWV-WERKbedrijf één op één worden overgenomen. Mits goed onderbouwd bestaat de kans dat de kantonrechter tot een diametraal ander oordeel komt dan het UWV-WERKbedrijf! De kantonrechter is namelijk niet gebonden aan hetgeen het UWV besliste en kan er dus zijn eigen (afwijkende) mening op na houden. Zo kan het voorkomen dat het UWV een ontslagverzoek afwijst en de kantonrechter op basis van exact hetzelfde dossier tot een geheel ander oordeel komt!
Wel moet hierbij gezegd worden dat kantonrechters door het land het oordeel dat het UWV-WERKbedrijf reeds over de zaak gaf verschillend wegen.
Zo oordeelde bijvoorbeeld de kantonrechter te Groningen[1]:”(…) aan de beslissing van het UWV-Werkbedrijf, bij uitstek een deskundige organisatie in deze, in beginsel doorslaggevende betekenis toekomt. Voormeld beginsel kan uitzondering lijden indien de beslissing (…) in strijd moet worden geacht met een of meer fundamentele beginselen van een goede procesorde – bijvoorbeeld schending van het beginsel van hoor en wederhoor – of wanneer deze evident onjuist is, dan wel na die beslissing nieuwe, voor de beoordeling relevante feiten en omstandigheden bekend zijn geworden.”
Echter, de kantonrechter te Utrecht[2] denkt daar weer anders over en beoordeelde een dergelijke zaak – ongehinderd door het feit dat de zaak al was beoordeeld door het UWV-WERKbedrijf – volledig opnieuw.
Kortom, ook als een ontslagvergunning wordt afgewezen door het UWV-WERKbedrijf zijn er nog verschillende mogelijkheden om tot een beëindiging van het dienstverband te komen!
Voor een korte beoordeling over de opties in uw zaak kunt u altijd – vrijblijvend – contact met mij opnemen.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
Ons marktdenken is gebaseerd op het uitgangspunt dat ondernemers elkaar vrij kunnen beconcurreren. Een concurrent omzet en winst ontnemen is – in beginsel – juridisch aanvaardbaar. Er gelden uiteraard wel uiterste grenzen die door de wet en rechtspraak nader zijn bepaald. Niet alles is aanvaardbaar bij optimalisering van de eigen omzet en winst.
Ten eerste kan er – bijvoorbeeld voor een ex-werknemer – een concurrentiebeding gelden.
Maar ook als dat niet het geval is, dan kan overschrijding van de genoemde grenzen een onrechtmatige daad opleveren (ex artikel 6:162 BW) met alle gevolgen van dien. Die grenzen liggen daar waar maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen worden overschreden.
Dit roept de vraag op onder welke omstandigheden een ex-werknemer die zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden.
In de literatuur wordt in dat verband een onderscheid gemaakt tussen twee vormen van onrechtmatige concurrentie:
(i) notoir oneerlijke concurrentie; en
(ii) concurrentie op grond van een samenstel van factoren.
Onder notoir oneerlijke concurrentie vallen bijvoorbeeld moreel-ethisch laakbare gedragingen waarvoor geen economische rechtvaardiging bestaat en die op zichzelf onrechtmatig zijn. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan omkoping, sabotage of belediging.
De tweede vorm van onrechtmatige concurrentie is op grond van de omstandigheden van het geval. Tot op heden wordt die toets gebaseerd op een oud arrest van de Hoge Raad uit 1955 (Boogaard/Vesta). In dit arrest zijn de normen geformuleerd op grond waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van onrechtmatig beconcurreren van de ex-werkgever:
“Onrechtmatig is het op stelselmatige en substantiële wijze afbreken van het duurzaam bedrijfsdebiet van de ex-werkgever, dat de werknemer in zijn voormalige dienstbetrekking heeft helpen opbouwen, door de relaties – waarmee de ex-werknemer tijdens dat dienstverband een relatie heeft ontwikkeld – of personeelsleden van de ex-werkgever af te nemen met behulp van speciale kennis die de ex-werknemer van of bij de ex-werkgever heeft verkregen.”
De drie subnormen van deze vorm van onrechtmatige concurrentie worden wel samengevat onder de termen:
(i) stelselmatigheid;
(ii) substantialiteit; en
(iii) het afbreken van duurzaam bedrijfsdebiet.
Aan alle drie de subnormen moet zijn voldaan wil een ex-werknemer zijn ex-werkgever onrechtmatig beconcurreren.
In de jurisprudentie wordt het argument van ‘onrechtmatige ex-werknemersconcurrentie’ regelmatig door een ex-werkgever aangevoerd. Het blijkt dat het lastig is om hier een geslaagd beroep op te doen.
Ik noem twee recente voorbeelden uit de rechtspraak waar dit uit blijkt.
Bij de rechtbank Leeuwarden ging het om een werknemer die ontslag heeft genomen om voor zichzelf te beginnen. De ex-werkgever stelde dat de ex-werknemer onrechtmatig heeft gehandeld door een klant van haar te benaderen en die klant vervolgens dezelfde dienst bij de ex-werknemer afneemt. De rechtbank stelt dat hier geen “stelselmatige afbreuk” van het bedrijfsdebiet van de ex-werkgever uit kan worden afgeleid. Bovendien kan, aldus de rechter, ook niet worden gesproken van een “substantiële afbreuk” van dat bedrijfsdebiet, omdat de ex-werkgever geen duurzame relatie met die klant had, maar slechts ad hoc met die klant heeft samengewerkt. De vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige concurrentie wordt dan ook afgewezen.
In een tweede zaak bij de rechtbank Zwolle draaide het om de vraag of een ex-werknemer onrechtmatig heeft geconcurreerd met zijn voormalig werkgever. Die ex-werkgever voerde in kort geding aan dat zijn ex-werknemer al tijdens zijn dienstverband met de (ex-)werkgever een concurrerende onderneming heeft opgericht en dat hij nog steeds zakelijke contacten onderhoudt met tijdens zijn arbeidsovereenkomst bediende relaties van de (ex-)werkgever. Ook hier neemt de rechter het standpunt in dat deze concurrentie niet zodanig is dat het als onrechtmatig kan worden beschouwd. De vorderingen van de werkgever worden afgewezen.
Onrechtmatige ex-werknemersconcurrentie blijkt dus een harde noot om te kraken voor een ex-werkgever. Het spreekt vanzelf dat iedere zaak op zich beoordeeld moet worden, maar onrechtmatig is concurrentie door een ex-werknemer niet snel. Als er geen concurrentiebeding geldt, is vrije concurrentie het uitgangspunt. En dat is goed om te weten voor iedere werknemer die erover na zit te denken om zijn baan op te zeggen en voor zichzelf te beginnen.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
Het komt met enige regelmaat voor dat een werknemer op de werkvloer over de schreef gaat. Zo kan hij bijvoorbeeld stelen, frauderen of een collega mishandelen. Als zo’n ernstig incident zich voordoet, moet de werkgever zich (vaak ook vanuit goed werkgeverschap) afvragen of hij de werknemer al dan niet op staande voet dient te ontslaan. De rechtspraak over dit onderwerp laat zien dat de werkgever daarbij nauwkeurig te werk moet gaan.
Uiteraard moet allereerst goed worden uitgezocht wat er precies is gebeurd: nauwkeurig en zorgvuldig onderzoek naar de feiten. Aan de hand van de verkregen informatie moet de werkgever vervolgens een afweging maken of er voldoende redenen zijn voor een ontslag op staande voet.
In dit blog behandel ik in hoofdlijnen wat er bij die afweging komt kijken.
Allereerst is uiteraard van belang wat de wet over dit onderwerp bepaalt. Volgens de wet kan zowel de werkgever als de werknemer de arbeidsovereenkomst ‘onverwijld’ opzeggen vanwege een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. Over deze bepaling valt heel veel te zeggen.
Vanwege het onderwerp van dit blog focus ik hier op de dringende reden voor een ontslag op staande voet door de werkgever.
Volgens de wet worden als dringende redenen voor de werkgever beschouwd “zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”
Deze regel stelt de norm voor het eerste deel van de afweging die een werkgever bij een eventueel ontslag op staande voet van zijn werknemer dient te maken. Hij moet bekijken wat precies de reden voor een ontslag op staande voet zou moeten vormen en vervolgens of deze reden zo ernstig is dat hij de arbeidsovereenkomst op staande voet mag beëindigen.
Maar daarmee is de werkgever er nog niet. Na vaststelling van de aard en ernst van de dringende reden (bijvoorbeeld diefstal) zal de werkgever bij zijn daaruit voortvloeiende oordeel tevens alle persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten betrekken.
Een goed voorbeeld van zo’n belangenafweging biedt een arrest van de Hoge Raad uit april 2012. Bij deze zaak heeft De Bijenkorf een werknemer op staande voet ontslagen, omdat die zich een aantal kledingstukken, die bij een uitverkoopactie niet waren verkocht, eigenmachtig had toegeëigend en deze zonder toestemming mee naar huis had genomen.
De werknemer heeft vervolgens de nietigheid van dat ontslag ingeroepen en doorbetaling van loon gevorderd. Hij heeft daarbij aangevoerd dat de waarde van de gestolen goederen zeer gering was, dat hij jarenlang naar tevredenheid van de werkgever heeft gefunctioneerd en dat de gevolgen voor zijn ontslag zeer ernstig zijn, omdat hij alleenverdiener is en twee jonge kinderen heeft.
De Hoge Raad laat het ontslag door De Bijenkorf uiteindelijk in stand. Daarbij lijkt het doorslaggevend dat De Bijenkorf in haar huisregels een heel duidelijk anti-diefstal beleid heeft vastgelegd. Het personeel is hier meerdere keren op gewezen.
Weliswaar zijn de persoonlijke gevolgen van het ontslag voor de werknemer zeer ingrijpend, maar door het ondubbelzinnige anti-diefstal beleid van zijn werkgever had hij van te voren kunnen weten dat diefstal hem op een ontslag op staande voet zou komen te staan.
Dit arrest maakt duidelijk dat de werkgever, naast de aard en ernst van de precieze reden voor het ontslag, bij een ontslag op staande voet ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moet meewegen. Het afwegen van die persoonlijke omstandigheden moet ook blijken uit de inhoud van de ontslagbrief. Het gebeurt echter regelmatig, dat een werkgever die afweging vergeet en alleen maar kijkt naar de directe aanleiding van het ontslag. Daarmee loopt de werkgever een groot risico. Het zet voor werknemers immers de deur open om hun op het eerste gezicht volkomen terechte ontslag toch aan te kunnen vechten. Vanuit de optiek van de werkgever dient dat natuurlijk voorkomen te worden. Aan werknemers biedt het echter juist kansen.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
De meeste werknemers kijken reikhalzend uit naar de dag dat zij kunnen stoppen met werken. Maar er zijn ook werknemers die helemaal niet willen stoppen met 65 jaar (en in de toekomst: 66 of 67 jaar). Wat doe je dan als werkgever als jij het wel welletjes vindt? En hoe eindigt een arbeidsovereenkomst in zo’n geval eigenlijk?
Tip 1: contracteer slim.
Het is verstandig om als bepaling in de arbeidsovereenkomst (of arbeidsreglement) op te nemen dat “het contract van rechtswege eindigt bij het bereiken van de AOW-leeftijd, of pensioengerechtigde leeftijd voor zover die eerder is, van de werknemer”. Vaak is een dergelijke bepaling ook in de CAO opgenomen. Als deze bepaling correct is overeengekomen tussen partijen (of de CAO bepaling doorwerkt in de arbeidsovereenkomst) dan eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege op de 65ste of 66ste of straks 67ste verjaardag van de werknemer. Overigens is het niet verstandig om een bepaling op te nemen waarin een specifieke leeftijd wordt genoemd. De AOW-leeftijd is –zeker nu – aan veranderingen onderhevig. Verwijs dus enkel naar de ‘AOW-leeftijd of pensioengerechtigde leeftijd’ om discrepanties tussen de AOW-gerechtigde leeftijd en de in de overeenkomst genoemde leeftijd te voorkomen.
Maar wat als je als werkgever niet hebt afgesproken dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de AOW-leeftijd leeftijd?
Tip 2: vertrouw niet op ‘het gebruik’.
Recent behandelde de Voorzieningenrechter te Utrecht (LJN BU3431 http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BU3431) het volgende geval. Een werknemer was 65 jaar geworden en de werkgever, die meende dat het dienstverband daarom was geëindigd, liet hem niet meer toe tot het werk en betaalde het loon niet meer. De werknemer startte daarop een kort geding en eiste loondoorbetaling en toelating tot het werk. De werkgever betoogde dat het in haar onderneming vast gebruik was dat het personeel na het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet in dienst bleef en dat daarom de arbeidsovereenkomst was geëindigd. De Voorzieningenrechter dacht daar anders over: niet alleen hetgeen dat gebruikelijk is bij de werkgever telde mee, maar ook hetgeen in de samenleving als geheel gebruikelijk is. De kantonrechter oordeelde dat het enerzijds niet ongebruikelijk is dat voor de 65-jarige leeftijd wordt gestopt met werken en anderzijds er een maatschappelijke tendens is die gericht is op het doorwerken nadat die leeftijd is bereikt. Hieruit volgt, aldus de Voorzieningenrechter, dat voorshands niet kan worden aangenomen dat er sprake is van een gebruik dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigt. Hieraan doet niet af dat op de 65-jarige leeftijd aanspraak kan worden gemaakt op ouderdomspensioen. Op deze manier werden de vorderingen van de werknemer toegewezen en kwam de werkgever van een koude kermis thuis.
Als er niet ‘slim is gecontracteerd’ en je niet kan vertrouwen op ‘het gebruik’ dan kan de arbeidsovereenkomst alsnog worden beëindigd door:
1) het sluiten van een beëindigingsovereenkomst (moet de werknemer wel mee instemmen),
2) door het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter (met een mogelijke ontslagvergoeding),
3) door de arbeidsovereenkomst op te zeggen met een ontslagvergunning van het UWV-WERKbedrijf.
Tip 3: vraag op tijd een ontslagvergunning bij het UWV-WERKbedrijf.
Het UWV-WERKbedrijf zal in beginsel een ontslagvergunning verlenen als de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, maar weegt daarbij wel de wederzijds betrokken belangen af. Een aanvraag voor een ontslagvergunning kan uiterlijk worden in gediend tot en met de dag waarop de werknemer de AOW-leeftijd leeftijd bereikt. Daarna zal een verzoek worden afgewezen. Wacht dus niet tot het te laat is!
Kortom, kijk de CAO en overeenkomsten na om te zien of uw arbeidsovereenkomsten met werknemers eindigen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd!
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
Het kan in elke civiele procedure voorkomen. De beroepstermijn van een vonnis is al verstreken, maar er is iets gebeurd waardoor je vindt dat de rechter opnieuw naar je zaak moet kijken. Het is de vraag of dat kan. Met andere woorden: is heropening van een afgeronde civiele procedure mogelijk?
De vraag stellen is ‘m beantwoorden, want dat is inderdaad mogelijk. De wet geeft hier meerdere opties. Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan (dit betekent dat de beroepstermijn is verstreken) kan namelijk worden herroepen indien:
Het Hof Amsterdam heeft over het derde punt onlangs een interessante uitspraak gedaan. In deze zaak ging het om een vordering van een exploitant die stelde dat hij was tegengewerkt door de gemeente bij zijn plannen voor de ontwikkeling van een erotisch uitgaanscentrum. De gemeente zou hem hebben achtergesteld en andere exploitanten (ongetwijfeld met minder pikante plannen) hebben bevoordeeld. De exploitant stelde dat de gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij daardoor schade heeft geleden. Het Hof Amsterdam heeft in februari 2009 de schadevergoedingsvordering van de exploitant afgewezen. Vervolgens kwam de exploitant er in de loop van 2010 (ruim na verstrijking van de beroepstermijn van drie maanden na het vonnis) achter dat de gemeente overeenkomsten met die andere exploitanten buiten de procedure had gehouden. Omdat deze overeenkomsten volgens de exploitant wel van belang waren voor het oordeel over bevoordeling van die exploitanten door de gemeente, heeft hij herroeping van het vonnis uit 2009 gevorderd. Het Hof is daar uiteindelijk in meegegaan. De stukken waren volgens het Hof door de gemeente eerder achtergehouden en door deze stukken is de zaak in een ander daglicht komen te staan. Deze procedure is dan ook door het Hof Amsterdam heropend en wordt daar nu opnieuw behandeld.
Zelfs jaren nadat een civiele procedure is afgelopen, is het dus nog mogelijk om tegen de uitspraak op te komen. In elke zaak kan je er later achter komen dat sprake is van één van de mogelijkheden voor herroeping van het vonnis. Blijven opletten dus, want heropening van een procedure kan leiden tot een ander (positiever) oordeel van de rechter dan waar je eerst genoegen mee moest nemen.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Joop Deveer.
Een beslag op bijvoorbeeld een woning of een bankrekening heeft grote gevolgen voor de beslagene. Maar wat zijn de consequenties als blijkt dat een beslaglegger ten onrechte beslag heeft gelegd? In dat geval is hij aansprakelijk voor de schade die de beslagene hierdoor heeft geleden. Het risico voor onterecht beslag dient volgens de Hoge Raad bij de beslaglegger te rusten. De schadevergoeding is bedoeld als waarborg voor de beslagene.
Er zijn twee soorten gevallen waarin een beslag onrechtmatig is of kan zijn:
In beide situaties is de volgende stap in het proces het aantonen van de schade door de beslagene. Hiervoor gelden de algemene schadevergoedingsregels. Bij de vaststelling van de omvang van de schade die vergoed moet worden dient de beslagene zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou verkeren indien de schadeveroorzakende gebeurtenis, het onrechtmatig beslag, achterwege was gebleven. Voor de vaststelling van aansprakelijkheid voor schade moet een causaal verband tussen de beslaglegging en de schade aangetoond worden. Ook zal de beslagene moeten bewijzen dat specifieke schadeposten aan de beslaglegger toegerekend kunnen worden.
Bij een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag kunnen echter diverse procedurele problemen optreden. Ten eerste zou de vordering verjaard kunnen zijn. Een vordering tot het betalen van een schadevergoeding wegens onrechtmatige daad verjaart vijf jaar na de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Ten tweede is het proces tot vergoeding van schade door onrechtmatig beslag vaak een langdurige procedure. Het zal meestal lang duren voordat de schade daadwerkelijk is vastgesteld en bovendien gaat het om een bewijstechnisch moeizame procedure.
Een onrechtmatig beslag kan uiteindelijk dus leiden tot vergoeding van geleden schade. Er zal per geval beoordeeld moeten worden of dat een haalbare kaart is. In ieder geval spelen de genoemde procedurele problemen daarbij een belangrijke rol.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Joop Deveer.
Regelmatig staat een procespartij voor de (on)mogelijkheid om zijn stellingen met bewijsstukken te onderbouwen. Daarbij kan het voorkomen dat hij weet dat de wederpartij bepaalde documenten in zijn bezit heeft die van belang zijn voor deze onderbouwing, maar dat hij deze stukken zelf niet in zijn bezit heeft. In dat geval kan een vordering worden ingesteld tot afgifte van die stukken op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de zogeheten ‘exhibitieplicht’. Bij toewijzing van deze vordering dient te zijn voldaan aan drie vereisten:
(i) de eiser moet een rechtmatig belang bij zijn vordering hebben;
(ii) het moet gaan om met name genoemde stukken; en
(iii) het dient kort gezegd te gaan om stukken waarbij de eiser partij is.
De rechtbank Arnhem heeft recent een vonnis gewezen over deze exhibitieplicht. In deze zaak werd een vordering tot afgifte van stukken ingesteld door Rabobank. Rabobank was aansprakelijk gesteld voor schade en wilde in het kader van de bewijslevering beschikken over bepaalde documenten. Zij vorderde afgifte van ‘nadere stukken’ over een ‘vermeende afspraak of een overeenkomst’. De rechter wijst de vordering echter af, omdat Rabobank haar rechtmatig belang bij de vordering onvoldoende onderbouwt door alleen te stellen dat de stukken voor haar van groot belang zijn (punt i). Hiernaast vindt de rechtbank dat de vordering te ruim is geformuleerd door de gevraagde stukken niet nader te omschrijven (punt ii).
Een nauwkeurige en concrete onderbouwing van een vordering tot afgifte van bepaalde stukken is dus vereist. Dit lijkt evident en dat is het ook, maar het gaat toch regelmatig mis in procedures bij de rechter. De uitspraak van de rechtbank Arnhem laat eens te meer zien dat de drie vereisten bij een vordering op grond van de exhibitieplicht nauwkeurig moeten worden nagelopen.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Joop Deveer.
De voortschrijdende digitalisering biedt een breed scala aan nieuwe commerciële mogelijkheden. Helaas verdienen niet alle commerciële vindingen een schoonheidsprijs. Zo hebben Auxen (voorheen Cozzmoss) en Getty Images het najagen van -vaak onbewuste-auteursrechtovertredingen tot verdienmodel gemaakt.
Auxen heeft meerdere uitgeverijen als klant. Zij doorzoekt het internet voortdurend op het onrechtmatig gebruik van auteursrechtelijk beschermd werk van haar klanten. Auxen werft haar klanten met de slogan: “Laat uw waardevolle content maximaal renderen!”. Voor het onrechtmatig gebruik van content brengt zij namens haar klanten dan ook aanzienlijke bedragen in rekening.
Getty Images is een stockfoto bedrijf en verkoopt foto’s voor bijvoorbeeld brochures en websites aan bedrijven. Sinds een aantal jaar slaat zij naast uit de verkoop van foto’s ook munt uit het najagen van overtreders van auteursrechten die op de foto’s rusten.
Beide bedrijven verzenden sommatiebrieven na het ontdekken van een inbreuk op auteursrechten. In deze sommatiebrieven worden schadevergoedingen gevorderd die aanzienlijk hoger liggen dan de prijs van de onrechtmatig gepubliceerde content en wordt er gedreigd met rechtszaken indien betaling uitblijft. In de Verenigde Staten werden de praktijken van Getty Images betiteld met “legal extortion”, vrij vertaald: legale afpersing.
Vaak betalen de aangeschreven bedrijven de gevorderde schadevergoedingen, al of niet na enig protest. De praktijk wijst echter uit dat de gevorderde schadevergoedingen na juridisch onderbouwd verweer veelal met meer dan de helft worden gematigd.
Bij het voeren van een verweer is het uiteraard van belang te kijken naar hoe de rechter uiteindelijk zal oordelen over de gevorderde schadevergoeding. De Auteurswet biedt in beginsel enkel ruimte voor een vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade. Deze schade zal niet hoger liggen dan de prijs van de onrechtmatige gepubliceerde foto of tekst of, indien de prijs niet vastligt, een redelijke gebruiksvergoeding. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 24 augustus 2011 (LJN: BS1232) in een door Cozzmoss aangespannen zaak, waarin de rechter expliciet oordeelde dat binnen het kader van artikel 27a Auteurswet geen plaats is voor toewijzing van een boete.
Er zijn ook uitspraken waarin de rechter oordeelde dat de schadevergoeding hoger dient te zijn dan de prijs van het werk, omdat een preventieve werking gewenst is. Zie de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 29 september 2011. In deze zaak ging het echter niet om onrechtmatige publicatie van een stockfoto, maar van een exclusieve foto van Thomas Berge. De exclusiviteit van de foto speelde een rol bij het oordeel van de rechter.
Vanwege de diversiteit aan uitspraken is het vooraf moeilijk te zeggen of een hogere schadevergoeding dan de prijs (of een redelijke verbruiksvergoeding) al of niet zal worden toegewezen. In ieder geval loont het de moeite om te onderhandelen over de hoogte van de schadevergoeding. Bij onderhandelingen dient mijns inziens steeds als uitgangspunt te gelden dat de schadevergoeding niet hoger kan zijn dan de prijs van het artikel of de foto, omdat de Auteurswet daarvoor nu eenmaal geen grondslag biedt.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Joop Deveer.