In faillissement kan de curator in geval van onbehoorlijk bestuur de bestuurder van een vennootschap aansprakelijk houden voor het gehele tekort in de boedel. Een van de juridische ‘kapstokken’ voor die mogelijke aansprakelijkheid is het te laat deponeren van de jaarrekening. Het enkel te laat deponeren levert dan een onbehoorlijke taakvervulling op. Dat staat dan vast.

De wetgever heeft hieraan het bewijsvermoeden gekoppeld dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder staat dan in feite met 1 – 0 achter. Hij mag echter wel tegenbewijs leveren dat de onbehoorlijke taakvervulling (het te laat deponeren) geen, of geen belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Recentelijk heeft de Hoge Raad (12 februari 2016, 14/06102) opnieuw gewezen op het uitgangspunt van de Wetgever dat het bewijsvermoeden (ingeval van het schenden van de deponeringsverplichting) vrij eenvoudig door een bestuurder ontzenuwd moet kunnen worden. De Hoge Raad doet dat opnieuw, omdat lagere jurisprudentie nogal eens laat zien dat een bestuurder wordt geconfronteerd met onterechte hordes, waardoor het de bestuurder niet lukt onder dit bewijsvermoeden uit te komen, met als gevolg dat deze dan aansprakelijk is voor het gehele tekort in de boedel. En dan kan het om aanzienlijke bedragen gaan.

Een bestuurder kan bij schending van de deponeringsverplichting in essentie twee verweren voeren:
1) de te late deponering van de jaarstukken is een onbelangrijk verzuim, omdat het bijvoorbeeld maar gaat om een overschrijding van een paar dagen.
2) het faillissement is ingetreden door een andere oorzaak dan de onbehoorlijke taakvervulling.

Zo ging het in de onderhavige uitspraak om een maatschap (advocatenpraktijk), die bestond uit twee besloten vennootschappen (A en B). De maatschap was een huurovereenkomst aangegaan en de beide tot de maatschap behorende vennootschappen zouden de huurkosten delen. De maatschap werd in 2008 ontbonden, omdat het niet goed ging met Vennootschap B (Vennootschap B staakte de praktijk). Vennootschap A failleerde in 2011 op eigen aangifte, nadat de kantonrechter had geoordeeld dat deze naast Vennootschap B, hoofdelijk aansprakelijk was voor de uit hoofde van de door de maatschap gesloten huurovereenkomst niet betaalde huurpenningen jegens de verhuurder. De curator stoelde de aansprakelijkheid van de bestuurder van Vennootschap A op de (vier maanden) te laat gedeponeerde jaarrekening.

De bestuurder voerde verweer (verweer sub 2) om het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Hij stelde daartoe (onder meer) dat, doordat de omzet van Vennootschap B was achtergebleven de maatschap dientengevolge gestaakt moest worden, met als uiteindelijk gevolg het faillissement van vennootschap A. Het Hof ging niet met dit op zich logische verweer mee en oordeelde dat de bestuurder van Vennootschap A zich aan een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling schuldig heeft gemaakt, zich daarbij in essentie baserend op de overweging dat Vennootschap A ’zicht had, althans kon hebben op de financiële positie van vennootschap B.’

De Hoge Raad is het met dit oordeel niet eens. Onder verwijzing naar de juridische maatstaf voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (waarvan pas sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld), oordeelt de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat Vennootschap A ‘zicht had of kon hebben’ op de financiële positie van vennootschap B, niet het oordeel kan dragen dat de bestuurder van Vennootschap A met betrekking tot de teruglopende omzet van vennootschap B als oorzaak van het faillissement een onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten. Uit ‘het zicht (kunnen) hebben op,’ volgt immers nog niet dat er voor Vennootschap A aanleiding was om attent te zijn op een teruglopende omzet van Vennootschap B, dan wel zij in dit verband actie had moeten ondernemen. Voor Vennootschap A waren er geen signalen over een teruglopende omzet bij vennootschap B en bovendien gaf Vennootschap B daarover een vertekend beeld. Allen volgens de Hoge Raad ten onrechte door het Hof genegeerde stellingen die ertoe strekken dat Vennootschap A geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten voor het intreden van het faillissement. Het oordeel van het Hof bleek dus een onterechte horde voor de bestuurder. Deze had wel degelijk voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om het bewijsvermoeden te ontzenuwen.

Daarnaast komt in deze uitspraak nog een ander belangrijk aspect aan de orde in relatie tot het ontzenuwen van het bewijsvermoeden. Dat is dat als een bestuurder ten aanzien van bepaalde faillissementsoorzaken verwijten worden gemaakt in het kader van onbehoorlijk bestuur, die feiten en omstandigheden wel voldoende ernstig en voldoende zwaarwegend moeten zijn. Er is voor onbehoorlijk bestuur meer nodig dan fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen. Het moet steeds gaan om misbruik. Er moet onverantwoordelijk zijn gehandeld (geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld hebben) en er moet een (objectiveerbare) wetenschap van benadeling bij de bestuurder aanwezig zijn.

Een bestuurder mag dus op zich best onzorgvuldig en/of onjuist handelen. Bestuurders kunnen nu eenmaal beslissingen nemen die achteraf gezien fout, minder zorgvuldig of doordacht zijn, maar die dan nog niet kwalificeren als onbehoorlijk bestuur. De les is hier voor de bestuurder die wordt aangesproken op zijn handelen de volgende. Deze bestuurder moet zich realiseren dat als hij zich heeft bezondigd aan onzorgvuldig en/of onjuist bestuur bij het intreden van belangrijke oorzaken van het faillissement, hij zich daarop mag en moet kunnen beroepen om het bewijsvermoeden te kunnen weerleggen. Dat klinkt wel enigszins vreemd – ter afwering van een aansprakelijkheid wijzen op de eigen onzorgvuldigheden c.q. fouten – maar dat is het dus niet gelet op het relevante toe te passen juridische criterium dat bij bestuurdersaansprakelijkheid heeft te gelden.
Tot slot nog het volgende. Voor boekjaren die zijn gestart op of na 1 januari 2016 geldt inmiddels dat de uiterste deponeringstermijn met 1 maand is verkort.

mr. Joop M. Deveer
jdeveer@vanodijk.nl