- Herculesplein 213, 3584 AA Utrecht
- +31 30 251 64 24
- info@vanodijk.nl
De Hoge Raad oordeelde recent dat grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidsrelatie niet per definitie kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen waardoor de werknemer zijn aanspraak op de transitievergoeding verliest.
Inhoud casus
Wat was er aan de hand? Een docent bewegingsleer van de toneelschool had zich meerdere keren schuldig gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag richting studentes. Naar aanleiding hiervan ontving de docent waarschuwingen en werd hij erover geïnformeerd dat fysiek contact met studentes verboden was. Desondanks ging de docent weer in de fout. Zo had hij een studente tijdens een ontspanningsles een volledige lichaamsmassage gegeven, terwijl dat geen didactisch doel had, en had hij een andere studente op haar billen getikt ‘omdat hij dat al langer had willen doen’.
Verloop procedure
Naar aanleiding van de incidenten wendde de toneelschool zich tot de kantonrechter. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen en oordeelde dat het gedrag van de docent zelfs ernstig verwijtbaar was. Hierdoor verloor de docent niet alleen zijn baan maar ook zijn aanspraak op de transitievergoeding. De docent ging vervolgens tegen deze uitspraak in hoger beroep.
Het gerechtshof oordeelde vervolgens dat de arbeidsovereenkomst terecht was ontbonden, maar dat geen sprake was van ernstig verwijtbaar gedrag. Daarvoor waren drie elementen van belang. Allereerst had de toneelschool onvoldoende duidelijkheid geschept over toelaatbare omgangsvormen met studenten. Daarnaast had de toneelschool de docent na de waarschuwingen moeten monitoren omdat zij ermee bekend was dat de docent massageles (als onderdeel van de ontplanningsles) gaf, hetgeen niet was gedaan. Tot slot was van belang dat de docent geen kwade bedoelingen had. Hierdoor behield de docent het recht op de transitievergoeding. De toneelschool kon zich niet vinden in dit oordeel van het gerechtshof en ging vervolgens in cassatie.
De Advocaat-Generaal, die de Hoge Raad adviseerde, pleitte voor de vuistregel dat seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidsrelatie (zoals die van docent-student) in beginsel ernstig verwijtbaar handelen oplevert. Dat zou tot gevolg hebben dat niet alleen de arbeidsovereenkomst van de werknemer wordt ontbonden, maar ook dat de werknemer het recht op de transitievergoeding verliest.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad verwierp echter de geopperde vuistregel. De Hoge Raad oordeelde – in lijn met eerdere rechtspraak – dat terughoudend moet worden omgegaan met het ontzeggen van het recht op de transitievergoeding. Zo volgt uit de wet in welke gevallen een werknemer geen aanspraak meer kan maken op een transitievergoeding, bijvoorbeeld bij ernstig verwijtbaar handelen. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, dienen, aldus de Hoge Raad, alle omstandigheden van het geval te worden meegenomen. Hieronder valt niet alleen het gedrag van de werknemer maar ook het gedrag van de werkgever. Gezien dit juridische kader oordeelde de Hoge Raad dat het te kort door de bocht zou zijn om een bepaald soort gedrag al op voorhand als ernstig verwijtbaar te kwalificeren. Daar voegde de Hoge Raad aan toe dat het aannemen van de vuistregel afbreuk zou doen aan de verantwoordelijkheid van de werkgever om grensoverschrijdend gedrag in de organisatie te voorkomen en bij signalen van dergelijk gedrag op te treden.
Door het oordeel van de Hoge Raad staat definitief vast dat de toneelschool aan de inmiddels ontslagen docent de transitievergoeding dient te betalen.
Relevantie voor de praktijk
Kortom: seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidsrelatie leidt dus niet automatisch tot het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag.
Verder volgt uit de uitspraak dat het handelen en/of nalaten van de werkgever een belangrijke rol speelt bij de beoordeling. Heeft de organisatie onvoldoende beleid of wordt dit beleid niet nageleefd? Dan zal het voor de werkgever minder eenvoudig zijn om de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding te betalen. Het is daarom van belang dat ondernemingen een duidelijk beleid over grensoverschrijdend gedrag hanteren, dat het beleid bij de werknemers onder de aandacht wordt gebracht en het beleid ook wordt nageleefd.
Wilt u meer weten? Of heeft u vragen? Neem dan gerust contact op met Linda van der Vaart of Saskia Bollen. Zij zijn telefonisch te bereiken via 030 251 6424 en per email via lvandervaart@vanodijk.nl of sbollen@vanodijk.nl
Als een werknemer langer dan twee jaar ziek is (een zogenaamd ‘slapend dienstverband’), heeft de werkgever (behoudens de situatie dat een loonsanctie wordt opgelegd) geen verplichting meer om het loon door te betalen en kan deze een ontslagaanvraag indienen bij het UWV. Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft de zieke werknemer dan recht op een transitievergoeding. De werkgever kan op basis van de Regeling compensatie transitievergoeding de betaalde transitievergoeding terugkrijgen van het UWV.
In 2019 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een werkgever, vanwege de compensatieregeling, verplicht is om mee te werken aan het beëindigen van een slapend dienstverband zodat de werknemer recht heeft op de transitievergoeding. Tot op heden werd in de rechtspraak geoordeeld dat deze verplichting om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gold als een werknemer de twee jaar ziekte al vóór 1 juli 2015 had bereikt, de zogenaamde ‘diepslapers’. De reden hiervoor was dat de werkgever in dat geval door het UWV ook niet gecompenseerd werd voor de betaalde transitievergoeding. Het UWV stelt zich namelijk op het standpunt dat de compensatieregeling slechts geldt voor gevallen waarin de twee jaar ziekte eindigt ná 1 juli 2015.
De Centrale Raad van Beroep heeft recentelijk geoordeeld dat deze beperkte uitleg van het UWV niet juist is en in strijd met het doel van de compensatieregeling: het stimuleren van werkgevers om slapende dienstverbanden te beëindigen. Volgens de Centrale Raad van Beroep staat de compensatieregeling ook open voor diepslapers als hun arbeidsovereenkomst ná 1 juli 2015 wordt beëindigd. Hierdoor moet het UWV de betreffende werkgever alsnog compenseren voor de betaalde transitievergoeding.
De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep zal mogelijk leiden tot een verschuiving in de rechtspraak waardoor arbeidsovereenkomsten van diepslapers alsnog beëindigd moeten gaan worden. Wij zullen u van de ontwikkelingen vanzelfsprekend op de hoogte houden.
Wilt u meer weten? Of heeft u vragen? Neem dan gerust contact op met Linda van der Vaart of Saskia Bollen. Zij zijn telefonisch te bereiken via 030 251 6424 en per email via lvandervaart@vanodijk.nl of sbollen@vanodijk.nl.
1. Huur en coronacrisis: onvoorziene omstandigheid
De coronapandemie heeft sinds maart 2020 verstrekkende gevolgen gehad. Branches zoals horeca en retail werden verplicht hun deuren te sluiten of werden beperkt in openingstijden. De huurrechtpraktijk had behoefte aan beantwoording door de Hoge Raad van vragen die huurders, verhuurders en ook kantonrechters hadden over huurprijsvermindering in geval van door de overheid opgelegde coronamaatregelen waardoor de omzet van huurders gedaald of zelfs nihil is.
In veel vergelijkbare procedures hadden kantonrechters eerder al geoordeeld dat de coronacrisis en de daarmee verband houdende overheidsmaatregelen hebben te gelden als een huurrechtelijk gebrek waardoor de huurprijs voor vermindering in aanmerking kwam. In een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad bepaald dat de door de overheid opgelegde sluiting van bedrijfsruimten géén huurrechtelijk gebrek is dat kan leiden tot huurprijsvermindering.
In een procedure tussen een (particuliere) verhuurder van horecaruimte tegen Heineken als hoofdhuurder heeft de Roermondse kantonrechter vragen gesteld aan de Hoge Raad over huurkorting in coronatijd. In die procedure vorderde de verhuurder een verklaring voor recht dat Heineken als hoofdhuurder niet bevoegd is om een door Heineken aan haar onderhuurder verstrekte huurkorting over de periode van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020 door te berekenen aan de betrokken (hoofd)verhuurder.
Bij de beantwoording van de vragen van de Roermondse kantonrechter heeft de Hoge Raad op 24 december 2021 beslist dat het niet of slechts in geringe mate kunnen exploiteren van de gehuurde bedrijfsruimte als gevolg van door de overheid opgelegde coronamaatregelen heeft te gelden als een onvoorziene omstandigheid (art. 6:258 BW) waarmee partijen geen rekening hielden bij huurovereenkomsten die gesloten zijn vóór 15 maart 2020.
In die gevallen kan de kantonrechter een huurovereenkomst wijzigen door de overeengekomen huurprijs te verminderen voor de periode van het omzetverlies. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak een praktische rekenformule gegeven voor de berekening van de huurprijsvermindering waarbij uitgangspunt is dat het door de huurder geleden nadeel bestaande uit omzetverlies als gevolg van overheidsmaatregelen tussen huurder en verhuurder voor gelijke delen wordt gedragen. De vermindering van de huurprijs kan worden berekend overeenkomstig de vastelastenmethode. De toepassing daarvan resulteert in een percentage waarmee de contractueel verschuldigde huurprijs wordt verminderd. Voor de hand ligt om de huurprijsvermindering te berekenen per termijn waarover de huurprijs is verschuldigd.
2. Berekening huurprijsvermindering
De vastelastenmethode kent de volgende stappen voor de berekening van de huurprijsvermindering:
a. De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten;
b. Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs;
c. De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronapandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% – (100% x (de lagere omzet : de referentieomzet));
d. Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel), tenzij uit de in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt;
Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%.
Voor huurovereenkomsten die na 15 maart 2020 zijn gesloten dient de rechter per geval te beoordelen of sprake is van een onvoorziene omstandigheid. Vermindering van de huurprijs zal dus voornamelijk bewerkstelligd moeten worden door een beroep van de huurder op een onvoorziene omstandigheid bestaande uit de coronapandemie en de door de overheid opgelegde maatregelen waardoor de huurder omzet is misgelopen.
3. Aandachtspunten
Het arrest van de Hoge Raad geeft partijen houvast bij de beslissing in concrete huurkwesties. Alvorens een procedure te starten tegen een verhuurder vanwege huurprijsvermindering is het verstandig om in overleg te treden met de verhuurder over een verlaging van de huur. In het kader van dat overleg zullen huurder en verhuurder de huurprijsvermindering moeten berekenen op basis van de door de Hoge Raad gegeven rekenformule. Het ligt dan ook op de weg van de huurder om zijn financiële gegevens te delen met de verhuurder.
De verwachting is dat de toe te passen vastelastenmethode zal leiden tot (meer) discussies tussen verhuurder en huurder over de vraag wat vaste lasten nu precies zijn. In de rechtspraak is al aangenomen dat afschrijvingen niet vallen onder vaste lasten. Moet de management fee van de DGA onder vaste lasten vallen of moet de DGA gedurende de coronapandemie genoegen nemen met een lagere fee? Geldt er een forfaitair bedrag als de huurder geen TVL heeft ontvangen? De Hoge Raad rept met geen woord over de duur van het omzetverlies. Hoe moeten huurder en verhuurder handelen als de huurder in de ene maand geen of relatief weinig omzet heeft maar in de daarop volgende maand een relatief hoge omzet heeft? Ook heeft de Hoge Raad geen duidelijkheid gegeven of omzet in een ander deel van de vennootschap relevant is (gedacht kan worden aan omzet uit “online verkopen”). Het arrest van de Hoge Raad is beperkt tot huurkorting in geval van horeca- en winkelruimte. Niet uitgesloten is dat de regel uit dit arrest ook van toepassing is op zogenaamde 230a-bedrijfsruimte, gedacht kan worden aan huurkorting voor reisbureaus, bioscopen, congrescentra en fitnessclubs die voor hun omzet ook afhankelijk zijn van publiek. Strikt genomen heeft het besproken arrest van de Hoge Raad slechts betrekking op de periode van 15 maart tot 1 juni 2020. Verondersteld mag worden dat het uitgangspunt dat de pijn evenredig wordt gedeeld tussen huurder en verhuurder ook betrekking heeft op andere perioden van tijdelijke of algehele sluiting of waarbij minder omzet kan worden gegenereerd doordat 1,5 meter afstand moet worden bewaard of doordat het aantal aanwezige klanten noodgedwongen wordt beperkt. Er zijn nog genoeg punten waarover huurders en verhuurders in rechte de degens met elkaar zullen kruisen waarna de feitenrechters de knoop moeten doorhakken.
Meer informatie? Mr. drs. Robbert Kraaijvanger en/of Mr. Marsja Wierenga advocaat bij Van Odijk Advocaten te Utrecht (030-251 64 24, rkraaijvanger@vanodijk.nl, mwierenga@vanodijk.nl).
Sinds 1 januari 2022 is een aantal wetswijzigingen van kracht geworden. De belangrijkste hiervan zetten wij hieronder voor u op een rij. Aangezien in de loop van 2022 nadere belangrijke wijzigingen in het arbeidsrecht zullen volgen, informeren wij u ook daarover zodat u daarmee tijdig rekening kunt houden.
Onbelaste thuiswerkkostenvergoeding
Als gevolg van de corona-crisis en het thuiswerkbeleid in dat kader, heeft het kabinet per 1 januari 2022 een onbelaste thuiswerkkostenvergoeding geïntroduceerd van maximaal € 2,00 per dag. Deze vergoeding is bedoeld om de extra kosten die het gevolg zijn van thuiswerken te compenseren. Het gaat dan om kosten zoals water- en elektriciteitsgebruik, verwarming, koffie en thee. Wel geldt dat de werkgever per dag de thuiswerkkostenvergoeding of de reiskostenvergoeding onbelast aan werknemers kan uitbetalen. Er moet dus wel een keuze gemaakt worden. Beide kan niet.
De tijdelijk verruimde Werkkostenregeling wegens de corona-crisis is per 1 januari 2022 komen te vervallen. De vrije ruimte over de eerste € 400.000,- is daarom in 2022 weer 1,7% en over het meerdere 1,18%.
Verbod op rookruimtes
Al sinds 2004 hebben werknemers recht op een rookvrije werkplek. Per 1 januari 2022 geldt dat ook (afgesloten) rookruimtes op de werkplek verboden zijn. Het begrip werkplek moet daarbij ruim worden opgevat. Hieronder vallen niet alleen kantoorpanden, ruimtes en inrichtingen waar wordt gewerkt, maar bijvoorbeeld ook bedrijfsauto’s en vrachtwagens die worden gebruikt voor de uitvoering van het werk.
Medezeggenschap flex- en uitzendkrachten
Flexkrachten verwerven per 1 januari 2022 al 3 maanden na indiensttreding het actieve en passieve kiesrecht op grond van de Wet op de ondernemingsraden. Het actief kiesrecht behelst het stemrecht om een ondernemingsraad te kiezen en het passieve kiesrecht behelst het recht om zichzelf verkiesbaar te stellen. Voor uitzendkrachten geldt dat zij na 18 maanden actief en passief kiesrecht verwerven.
Verhoging WW-premie bij overwerk
Uit de Wet arbeidsmarkt in balans volgt dat er voor werkgevers sinds 2020 twee premietarieven gelden binnen het Algemeen Werkloosheidsfonds, dat de WW-uitkeringen van private werkgevers financiert. Een laag tarief (2,2%) voor vaste dienstverbanden en een hoger tarief (7,2%) voor flexibele dienstverbanden. Vanaf 2022 herleeft de 30%-herzieningsregel. Hierdoor dient een werkgever voor werknemers met een vast dienstverband met een arbeidsomvang van minder dan 25 uur per week, die meer dan 30% van de contracturen per jaar overwerken, alsnog (achteraf) de hogere premie afdragen.
Transitievergoeding
In het jaar 2021 gold een maximale wettelijke transitievergoeding van € 84.000,00 bruto of, wanneer het jaarsalaris het bedrag van € 84.000,00 bruto oversteeg, een jaarsalaris. In 2022 is dit bedrag verhoogd naar een maximaal bedrag van € 86.000,00 bruto (of een bruto jaarsalaris).
Minimumloon
Per 1 januari 2022 is het minimumloon gestegen met € 24,- van € 1.701,- naar € 1.725,- bruto per maand.
Verplichte scholingskosten voor rekening van werkgever en verbod nevenwerkzaamhedenbeding
Zoals al aangekondigd in ons eerdere blog zullen in 2022 wijzingen plaatsvinden met betrekking tot verplichte scholingskosten en het nevenwerkzaamhedenbeding.
Op 1 augustus 2022 treedt de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking. Dit heeft onder meer tot gevolg dat kosten verbonden aan verplicht gestelde scholing volledig voor rekening van werkgevers moeten komen. Daarnaast moet de werkgever de werknemer in staat stellen om de scholing tijdens werktijd te volgen. Overeengekomen studiekostenbedingen die zien op terugbetaling door een werknemer van kosten voor verplichte scholing zijn per 1 augustus 2022 nietig.
Met de invoering van voornoemde wet geldt ook dat per 1 augustus 2022 een beding dat een werknemer verbiedt of beperkt om buiten werktijd werkzaamheden – bij een werkgever – elders te verrichten nietig is. Uitzondering op deze regel is dat een dergelijk beding wel overeengekomen mag worden wanneer een werkgever daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond heeft. Wat daaronder moet worden verstaan is nog niet bekend. Dat zal de praktijk moeten uitwijzen.
Gedeeltelijk betaald ouderschapsverlof
Met ingang van 2 augustus 2022 heeft een werknemer gedurende de eerste negen weken van het ouderschapsverlof recht op een uitkering, gelijk aan 50 procent van het dagloon (gemaximeerd op 50 procent van het maximum dagloon). Dit geldt voor beide ouders, mits dit ouderschapsverlof wordt opgenomen binnen een jaar na de geboorte van het kind. De uitkering wordt betaald door het UWV en dient aangevraagd te worden door de werkgever.
Wanneer het kind is geboren vóór de invoering van de wet, dan hebben de ouders ook recht op betaald ouderschapsverlof in het geval het kind op het moment van de invoering van de wet jonger is dan 1 jaar en de ouders het recht op ouderschapsverlof nog niet volledig hebben opgenomen.
Bij adoptie geldt de regeling omtrent het betaalde ouderschapsverlof ook, mits het kind jonger is dan 8 jaar en het ouderschapsverlof wordt opgenomen in het eerste jaar na adoptie.
Wij houden u op de hoogte over de verdere ontwikkelingen in het arbeidsrecht in 2022. Heeft u vragen naar aanleiding van dit blog of wilt u meer weten? U kunt contact opnemen met Sabrina Verzaal of Saskia Bollen via het telefoonnummer 030 251 64 24 of per e-mail via sverzaal@vanodijk.nl of sbollen@vanodijk.nl.
Zoals wij u eerder berichtten geldt als uitgangspunt dat een werkgever een werknemer niet mag verplichten een corona(zelf)test te doen voordat deze tot de werkplek wordt toegelaten. Recentelijk oordeelde de Rechtbank Amsterdam echter dat een dansschool dat wél mocht doen bij een professioneel danser. Omdat de danser de wekelijkse zelftests weigerde, mocht de dansschool bovendien de loonbetaling stopzetten. Wat betekent deze uitspraak voor de mogelijkheid voor een werkgever om een testplicht op te leggen?
In de uitspraak gaat het over een dansschool die sinds 29 november 2021 een aangescherpt coronaprotocol hanteert. Op grond van dat protocol moeten werknemers van de dansschool elke week een zelftest doen. Bij een positief resultaat moet de dansschool worden geïnformeerd, dient de danser thuis te blijven en zich te laten testen door de GGD. Ten behoeve van dit protocol verstrekt de dansschool aan al haar werknemers zelftesten. De betreffende danser weigert wekelijks een zelftest te doen en beroept zich daarbij op zijn lichamelijk integriteit. De dansschool schorst vervolgens de danser en zet de loonbetaling stop.
De kantonrechter Amsterdam oordeelt dat het coronaprotocol van de werkgever, waarin de instructie voor een wekelijke zelftest is opgenomen, redelijk is. Volgens de kantonrechter is de maatregel namelijk noodzakelijk om een veilige werkomgeving voor de dansers te waarborgen omdat zij veel fysiek contact (binnen 1,5 meter) met elkaar hebben. Het besmettingsrisico op de werkvloer is hierdoor hoog. Dat voor een dergelijke testplicht momenteel nog geen wettelijke basis bestaat, maakt dat volgens de kantonrechter niet anders. Een inbreuk op een grondrecht (de lichamelijke integriteit van de danser) is namelijk onder strikte voorwaarden mogelijk. Daar wordt in dit geval aan voldaan: de maatregel is getroffen om een veilige werkomgeving te creëren en een minder verstrekkende maatregel om die veiligheid te waarborgen, is er niet. Het belang van de dansschool weegt daardoor zwaarder dan het belang van de danser. Ook de loonstop is volgens de kantonrechter toelaatbaar omdat het niet werken van de danser wordt gezien als werkweigering.
De uitspraak van rechtbank Amsterdam is de eerste waarin een door de werkgever opgelegde testplicht standhoudt. Daarbij lijkt vooral in te worden gespeeld op het wetsvoorstel ‘Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen’ (waarover meer in onze eerdere blog). Vooralsnog betreft het een wetsvoorstel dat nog door de Eerste Kamer moet worden goedgekeurd.
Deze uitspraak lijkt werkgevers meer mogelijkheden te geven bij het waarborgen van een veilige werkomgeving. Dat zal met name het geval zijn bij beroepen waar sprake is van nauw fysiek contact en de 1,5 meter afstand niet kan worden gewaarborgd, zoals bij voornoemde dansschool. Voor kantoorbanen waar wel gewoon 1,5 meter afstand kan worden gehouden, zal vooralsnog echter niet snel een dergelijke ‘testplicht’ kunnen worden opgelegd.
Wilt u meer weten? Of heeft u vragen? Neem dan gerust contact op met Linda van der Vaart of Saskia Bollen. Zij zijn telefonisch te bereiken via 030 251 6424 en per email via lvandervaart@vanodijk.nl of sbollen@vanodijk.nl.
Recentelijk zijn twee wetsvoorstellen bij de Tweede Kamer ingediend, namelijk ‘Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen’ en ‘Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden’. Deze wetsvoorstellen zullen, indien zij worden aangenomen, gevolgen hebben voor het coronatoegangsbewijs op de werkplek, het nevenwerkzaamhedenbeding en het studiekostenbeding. Door middel van deze blog brengen wij u hiervan graag op de hoogte.
Op dit moment is een coronatoegangsbewijs (een QR-code) alleen nog verplicht in bepaalde sectoren zoals de cultuur- en horeca sector. Het wetsvoorstel maakt het in de toekomst mogelijk om een coronatoegangsbewijs ook in andere sectoren te verplichten. Hiervan zal volgens de regering niet snel sprake zijn in een kantooromgeving maar bijvoorbeeld wel bij een fabrieksomgeving waar onvoldoende afstand kan worden gehouden of thuiswerken niet mogelijk is. Als een coronatoegangsbewijs vervolgens verplicht is, dan mag de werkgever alleen nog maar personen (zoals werknemers, ZPP’ers en vrijwilligers) toegang verlenen als zij beschikken over een coronatoegangsbewijs. Dat is alleen anders als de werkgever kan voorzien in een beschermingsniveau dat vergelijkbaar is met het coronatoegangsbewijs. Dan geldt de verplichting tot het hebben van een coronabewijs namelijk niet. Wanneer hiervan sprake is, zal door de overheid bepaald worden aan de hand van het van tijd tot tijd geldende OMT-advies.
Wat geldt als een werknemer geen coronatoegangsbewijs heeft of die niet wil laten zien? De werkgever heeft dan trapsgewijs de volgende arbeidsrechtelijke mogelijkheden om te gebruiken. Allereerst kan de werkgever de functie van de werknemer tijdelijk wijzigen naar een functie waarvoor geen coronatoegangsbewijs vereist is. Kan dat niet? Dan kan de werkgever de werknemer de toegang tot de werkplek ontzeggen en de loonbetaling stopzetten. Komen de werkgever en de werknemer er vervolgens samen niet uit? Dan kan de werkgever (als ultimum remedium) ervoor kiezen om de arbeidsovereenkomst te (laten) beëindigen.
Het nevenwerkzaamhedenbeding is vooralsnog niet wettelijk geregeld. Door het wetsvoorstel zal de mogelijkheid om een nevenwerkzaamhedenbeding overeen te komen, worden beperkt. In dat geval kan een werkgever een werknemer alleen verbieden om buiten werktijd ander werk (al dan niet als ZZP’er) te verrichten als de werkgever daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond heeft zoals gezondheid en veiligheid, de bescherming van vertrouwelijke bedrijfsinformatie of het vermijden van belangenconflicten. Wanneer hiervan sprake is, zal in de praktijk nog moeten blijken. In ieder geval is duidelijk dat een dergelijke rechtvaardiging niet perse in het beding dient te worden opgenomen. De werkgever kan de rechtvaardiging namelijk ook geven op het moment dat hij een beroep doet op het nevenwerkzaamhedenbeding. Als het wetsvoorstel wordt aangenomen, zal dit ook voor reeds overeengekomen nevenwerkzaamhedenbedingen gelden omdat overgangsrecht ontbreekt.
Momenteel kan een werkgever een studiekostenbeding met terugbetalingsverplichting met een werknemer overeenkomen. Uit het wetsvoorstel blijkt dat dit in de toekomst niet meer mogelijk zal gaan zijn als het een verplichte opleiding betreft. Een opleiding is verplicht als die verplichting uit de wet of collectieve arbeidsovereenkomst voortvloeit. Welke opleidingen hieronder vallen, is vooralsnog onduidelijk. Daarnaast moet de werknemer in de gelegenheid moet worden gesteld om de opleiding onder werktijd te kunnen volbrengen. Een en ander heeft tot gevolg dat studiekostenbedingen die op zo’n verplichte opleiding zien, niet geldig zijn. Dat zal ook gaan gelden voor reeds gesloten studiekostenbedingen omdat er geen overgangsrecht van toepassing zal zijn. Wij adviseren om hiermee al rekening te houden indien u op dit moment een studiekostenbeding met een werknemer overeenkomt.
Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de wetsvoorstellen nog in behandeling bij de Tweede Kamer zijn en ook nog aan de Eerst Kamer moeten worden voorgelegd. Tot die tijd kunnen de wetsvoorstellen nog worden aangepast. Uiteraard houden we u op de hoogte van de ontwikkelingen. Wilt u meer weten? Of heeft u vragen? Neem dan gerust contact op met Linda van der Vaart of Saskia Bollen. Zij zijn telefonisch te bereiken via 030 251 6424 en per email via lvandervaart@vanodijk.nl of sbollen@vanodijk.nl.
1. Inleiding
In geval van faillissement van een vennootschap kan de curator de (middellijke) bestuurders van de gefailleerde vennootschap in privé aansprakelijk stellen voor het volledige faillissementstekort op de voet van art. 2:248 lid 1 BW wanneer de bestuurders van de gefailleerde vennootschap zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur:
“In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”
Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur wanneer geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus zou hebben gehandeld. De curator dient aannemelijk te maken dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. Indien de curator slaagt in het bewijs dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is de bestuurder in privé verplicht om het faillissementstekort aan de curator te betalen. De curator moet op grond van lid 1 van art. 2:248 BW bewijzen dat sprake is van materieel kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Het faillissementstekort is – kort gezegd – de optelsom van (i) de bij de curator ter verificatie ingediende vorderingen van de crediteuren van de failliete vennootschap en (ii) de algemene faillissementskosten (waaronder het salaris curator) verminderd met de opbrengst van de boedelbestanddelen. De vordering uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 lid 1 BW is dan ook een machtig wapen van de curator.
2. Bewijsvermoeden ten gunste van de curator
Om tegemoet te komen aan de zware op de curator rustende bewijslast zoals hiervoor beschreven, is in lid 2 van art. 2:248 BW sinds jaar en dag een bewijsvermoeden opgenomen waarop de curator zeker een beroep zal doen indien die situatie aan de orde is:
“Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 (administratieplicht) of 394 (openbaarmaking jaarrekening), heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.”
Wanneer de administratie van de vennootschap niet voldoet aan de norm van art. 2:10 BW of wanneer de vennootschap de jaarrekening niet of niet tijdig heeft gedeponeerd, dan zal de curator niet eerst een beroep doen op lid 1 van art. 2:248 BW maar dan zal hij eerst lid 2 van voornoemde bepaling in stelling brengen tegen de betrokken bestuurder. In geval van schending van de administratieplicht of de openbaarmaking van de jaarrekening, dan heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld (onweerlegbaar!) en wordt vermoed (weerlegbaar!) dat onbehoorlijke taakvervulling ‘een’ belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het moet dan gaan om een belangrijke oorzaak die voor in ieder geval 51% heeft bijgedragen aan het faillissement van de vennootschap.
Voor het ontzenuwen van het bewijsvermoeden in lid 2 van art. 2:248 BW heeft de Hoge Raad op 9 juli 2021 een belangrijk arrest gewezen. Dit arrest geeft bestuurders van gefailleerde vennootschappen meer mogelijkheden om zich te verweren tegen een vordering van de curator die gestoeld is op het bewijsvermoeden in art. 2:248 lid 2 BW.
3. Feiten en omstandigheden die geleid hebben tot voornoemd arrest van de Hoge Raad
In 2011 zijn drie aan elkaar verbonden vennootschappen in staat van faillissement verklaard. In de daaropvolgende procedure van de curator tegen de bestuurders van de gefailleerde vennootschappen vorderde de curator een verklaring voor recht dat de betrokken bestuurders de administratieplicht van de betrokken vennootschappen geschonden hadden en dat de bestuurders op de voet van art. 2:248 lid 2 BW dan ook hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het volledige faillissementstekort in de drie faillissementen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft alsnog voor recht verklaard dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in de drie faillissementen en hen veroordeeld tot betaling daarvan. Het hof heeft – ten onrechte – geoordeeld dat de betrokken bestuurders géén beroep konden doen op handelen of nalaten van één of meer individuele bestuurders in het kader van de betwisting dat onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest en ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden.
4. Beslissing van de Hoge Raad
In cassatie klagen de betrokken bestuurders dat het hof heeft miskend dat óók handelingen van een individuele medebestuurder die op zichzelf beschouwd niet zijn aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur, ‘een andere belangrijke oorzaak van het faillissement’ kunnen opleveren ten gevolge waarvan het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is uitgewerkt en de curator terugvalt op lid 1 van art. 2:248 BW met de daaraan verbonden zware bewijslast voor de curator. Het onderdeel slaagt.
Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt volgens de Hoge Raad met zich dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken (gedacht kan worden aan de economische (krediet)crisis, coronapandemie, wegvallen van de grootste klant etc.) kan volgens de Hoge Raad óók handelen of nalaten van één of meer individuele bestuurders dat op zichzelf beschouwd géén onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248lid 2 BW bedoelde vermoeden.
Met de hiervoor beschreven regel uit het recente arrest van de Hoge Raad hebben door curatoren aangesproken bestuurders van gefailleerde vennootschappen meer middelen tot hun beschikking om het bewijsvermoeden in art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen.
Deze bijdrage is geschreven door mr. drs. Robbert Kraaijvanger, advocaat bij Van Odijk Advocaten. Voor vragen naar aanleiding van deze bijdrage kunt u contact opnemen met Robbert Kraaijvanger: 030-251 64 24 en rkraaijvanger@vanodijk.nl
1. Wettelijk kader
Artikel 2:19 lid 1 onderdeel a en lid 4 van het Burgerlijk Wetboek biedt een rechtspersoon zonder baten de mogelijkheid om zichzelf te ontbinden, de rechtspersoon houdt dan op te bestaan:
“Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur […] daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.”
2. Wat is een turboliquidatie?
In de periode 2016 tot en met 2020 hebben tussen de 30.000 en 40.000 ontbindingen zonder baten plaatsgevonden als gevolg van een ontbindingsbesluit, waarbij tot 2019 een jaarlijkse toename zichtbaar is en het grotendeels gaat om besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (78%) en stichtingen (16%). In geval van een B.V. neemt de algemene vergadering een ontbindingsbesluit dat vervolgens door de bestuurder van de B.V. met een vooraf ingevuld formulier wordt ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. In de praktijk wordt deze vorm van ontbinding van een rechtspersoon ‘turboliquidatie’ genoemd.
Bij het beëindigen van een rechtspersoon via deze weg hoeven aanzienlijk minder formaliteiten in acht te worden genomen, dan bij een vereffening met baten. Als de rechtspersoon wel baten heeft op het tijdstip van ontbinding, blijft hij na ontbinding voortbestaan voor zover dat nodig is voor de vereffening van die baten. Zijn vermogen wordt dan vereffend door een vereffenaar
3. Malafide turboliquidaties
Als een rechtspersoon geen baten heeft op het tijdstip van ontbinding, dan valt het tijdstip van ontbinding samen met de beëindiging van de rechtspersoon. Dit geldt ook als hij schulden heeft: de schuldeiser kan een omvangrijke vordering op een geturboliquideerde B.V. hebben die dan feitelijk oninbaar is geworden. Dit automatische gevolg kan ertoe leiden dat malafide bestuurders toewerken naar een situatie waarin baten ontbreken op het moment van ontbinding (de baten worden bijvoorbeeld weggesluisd) om vervolgens de B.V. te ontbinden door middel van een turboliquidatie waarna de B.V. ophoudt te bestaan. Bovendien kan het bestuur van de geturboliquideerde B.V. ongehinderd de bedrijfsactiviteiten voortzetten in een nieuwe rechtspersoon. Schuldeisers worden in deze situatie geconfronteerd met een schuldenaar die niet meer bestaat, wat hen bemoeilijkt bij het starten van juridische procedures. Onbetaald gelaten schuldeisers beschikken veelal niet over de informatie die zij daarvoor nodig hebben.
De rechterlijke uitspraken laten zien dat malafide ontbindingen zich voordoen. De omvang is evenwel niet eenvoudig vast te stellen, omdat onregelmatigheden voorafgaand aan de ontbinding plaatsvonden en – anders dan bijvoorbeeld in faillissement – onbetaald gelaten schuldeisers niet zonder meer beschikken over de financiële administratie van de geturboliquideerde rechtspersoon. Schuldeisers die geconfronteerd worden met een geturboliquideerde debiteur kunnen verschillende juridische stappen in overweging nemen.
4. Door onbetaald gelaten schuldeisers te starten juridische procedures
Als de schuldeiser bekend is met – potentiële – baten van de rechtspersoon (bijvoorbeeld uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, rekening-courantvordering etc.), dan kan hij de rechtbank verzoeken om een vereffening in welk kader de rechtspersoon herleeft. De drempel voor het aannemen van baten is laag volgens vaste rechtspraak. Niettemin moet de schuldeiser wel over informatie beschikken waaruit het bestaan van baten kan worden afgeleid. De schuldeiser kan daarnaast het voormalig bestuur van de beëindigde rechtspersoon onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk stellen. De drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid ligt hoog en moet goed worden onderbouwd door de schuldeiser. Tot slot kan de schuldeiser het faillissement van de beëindigde rechtspersoon aanvragen. Daarvoor hoeft de rechtspersoon niet eerst te herleven. Voor toewijzing van het faillissementsverzoek moet de schuldeiser – naast het bestaan van een bate – aantonen dat minstens één andere schuldeiser ook door de geturboliquideerde rechtspersoon onbetaald is gebleven.
Voor het instellen van de genoemde procedures hebben de schuldeisers informatie nodig die bij een turboliquidatie meestal niet beschikbaar is. De meest recente gegevens zullen zij kunnen halen uit de gedeponeerde jaarrekening van het voorgaande boekjaar in geval van een geturboliquideerde B.V. De meest recente jaarrekening geeft echter geen overzicht van de vermogenstoestand van de beëindigde B.V. direct voorafgaand aan de ontbinding, terwijl dat juist van belang is voor schuldeisers die zoeken naar een bate van de rechtspersoon om vervolgens het faillissement van de ontbonden rechtspersoon aan te vragen.
Van Odijk Advocaten B.V. kan u adviseren en begeleiden bij het aanvragen van het faillissement van een geturboliquideerde rechtspersoon.
Deze blog is geschreven door mr. drs. Robbert Kraaijvanger, advocaat bij Van Odijk Advocaten B.V. (030-251 64 24, rkraaijvanger@vanodijk.nl).
Indien een werkgever de kosten van een opleiding of studie van een werknemer betaalt, wordt hierbij vaak een studiekostenbeding overeengekomen. De mogelijkheden hiervoor worden echter binnen afzienbare termijn beperkt door Europese regelgeving. Sinds 2019 zijn er namelijk nieuwe Europese regels (Europese Richtlijn “Voorspelbare en Transparantie Arbeidsvoorwaarden”) over onder andere het studiekostenbeding. Uiterlijk op 1 augustus 2022 moet Nederland deze Europese regels in haar nationale wetgeving opnemen. In het onderstaande hebben wij de gevolgen hiervan voor u uiteengezet.
Wat is een studiekostenbeding?
Werkgevers investeren vaak in opleidingen voor werknemers, veelal met de bedoeling om van deze investering profijt te hebben. Om te voorkomen dat een werknemer tijdens of na het afronden van de opleiding vertrekt, nemen werkgevers vaak een studiekostenbeding op. Hiermee leggen werkgevers van tevoren vast dat een werknemer bij vertrek binnen een bepaalde periode de kosten voor de opleiding moet terugbetalen.
Op dit moment bestaat geen wettelijke regeling voor het studiekostenbeding. Er gelden alleen beperkingen op grond van de rechtspraak. Een daarvan is het hanteren van een glijdende schaal voor de terugbetalingsverplichting. Dit betekent dat het bedrag dat de werknemer moet terugbetalen geleidelijk afneemt naarmate het dienstverband langer duurt.
Studiekostenbeding nog steeds mogelijk na implementatie van de Europese regels?
Als de Europese regels worden geïmplementeerd in onze nationale wetgeving, dan zijn deze direct van toepassing in Nederland. Ten aanzien van het studiekostenbeding gelden vanaf dat moment de volgende beperkingen:
Bij verplichte opleidingen gaat het om opleidingen die werkgevers op grond van het Unierecht of het nationale recht of collectieve overeenkomst aan hun werknemers moeten verstrekken voor het uitvoeren van het werk waarvoor zij in dienst zijn, zoals de driejarige verplichte opleiding van een advocaat. Voor een dergelijke opleiding mag dus op grond van de Europese regels geen studiekostenbeding worden afgesproken.
Overgangsregeling?
Het is nog onduidelijk hoe in Nederland zal worden omgegaan met bestaande gevallen. Vanwege de rechtszekerheid zal er waarschijnlijk een overgangsperiode gaan gelden voor lopende studiekostenbedingen. Wij zullen u natuurlijk hierover op de hoogte houden.
Wilt u weten of uw huidige studiekostenbeding voldoet aan de vereisten zoals gesteld in de rechtspraak of heeft u vragen over andere arbeidsrechtelijke kwesties? Neemt u dan gerust contact op met Gaby Farnoud of Saskia Bollen via 030 251 6424, gfarnoud@vanodijk.nl of sbollen@vanodijk.nl.
Controleert u nauwgezet iedere factuur of betaalverzoek die u ontvangt? Klopt het e-mailadres van de afzender wel of zit er een minimaal verschil in het e-mailadres? Goed vertrouwen of een kleine onoplettendheid kan grote gevolgen hebben. Dat blijkt maar weer eens uit dit arrest van de Hoge Raad, waarin het gaat om de betaling van een vervalste factuur. De Hoge Raad oordeelt bij uitzondering dat de schuldenaar in dit geval wél bevrijdend heeft betaald aan de schuldeiser, terwijl de schuldeiser geen Euro heeft ontvangen en het gehele bedrag aan de fraudeur(s) is overgemaakt. Hoe zit dat?
Langdurige zakenrelatie
In deze zaak staan twee partijen tegenover elkaar die al jarenlang zaken met elkaar doen. De gedaagde (“Hascor”) is een Nederlandse B.V. die actief is in de internationale handel in metalen. De eiser (“Devante”) is buitenlandse vennootschap, eveneens actief in de internationale handel in metalen. De gebruikelijke gang van zaken is dat Hascor een bestelling plaatst bij de moedervennootschap van Devante, waarop de moedervennootschap een dochtervennootschap (in dit geval Devante) aanwijst om de bestelling in behandeling te nemen en de materialen te leveren. Op enig moment plaatst Hascor een bestelling bij de moedervennootschap voor een partij ferrochroom, tegen een koopprijs van $ 363.394,13. Het ferrochroom is tijdig aan Hascor geleverd en de vrachtbrieven en de factuur zijn zeven dagen later per e-mail door de moedervennootschap aan Hascor toegezonden. So far so good zou men denken.
E-mails onderschept en gekopieerd
Enkele minuten nadat Hascor de e-mail met vrachtbieven en factuur had ontvangen, ontving zij een tweede e-mail en vervolgens een derde e-mail van de moedervennootschap, waarin de eerste mail wordt ingetrokken en vervolgens worden er nieuwe vrachtbrieven en een nieuwe factuur aan Hascor toegezonden. Deze laatste factuur betreft echter een vervalste factuur waarop een ander rekeningnummer staat vermeld. Kennelijk waren de systemen van de moedervennootschap op dat moment gehackt en konden de hackers het e-mailadres van de moedervennootschap gebruiken. Hascor betaalt de vervalste factuur en pas enige tijd later (bij een nieuwe bestelling) wordt de fout ontdekt.
Devante vordert betaling van haar factuur
Bij de rechtbank vordert Devante de betaling van haar factuur van $ 363.394,13. Hascor verweert zich en stelt zich op het standpunt dat zij bevrijdend heeft betaald omdat zij er gerechtvaardigd van mocht uitgaan dat het op de factuur genoemde rekeningnummer de bankrekening van Devante betrof en dat de omstandigheid dat een fraudeur zich kennelijk door het hacken van het systeem van Devante en/of de moedervennootschap toegang heeft verschaft tot het e-mailverkeer tussen partijen, voor rekening komt van Devante. De rechtbank wijst de vordering van Devante toe en veroordeelt Hascor tot betaling van het factuurbedrag. Dit is in lijn met vaste rechtspraak.
Hascor gaat in hoger beroep en het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van Devante alsnog af. In haar arrest legt het hof de door de Hoge Raad in een eerder arrest (HR Kamerman/Aro Lease) ontwikkelde maatstaf ten grondslag aan haar beslissing. Deze maatstaf luidt als volgt:
“Wanneer iemand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen iets voor die ander verklaart, kan deze ander zich in het algemeen tegen degene tot wie de verklaring is gericht, erop beroepen dat de handtekening en daarmee de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht, heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was. Uit het beginsel dat ten grondslag ligt aan de artikelen 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, in samenhang met artikel 6:147 BW, vloeit evenwel voort dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn. Deze omstandigheden moeten dan wel van dien aard zijn dat zij tot de conclusie leiden dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer degene wiens handtekening is vervalst, ofschoon hij de onbetrouwbaarheid van degene die zijn handtekening heeft vervalst, kende of behoorde te kennen, eraan heeft meegewerkt of zonder voorzorgsmaatregelen te treffen heeft toegelaten dat deze de mogelijkheid kreeg door het vervalsen van zijn handtekening jegens de wederpartij de schijn te wekken dat het een door hem ondertekende verklaring betrof.”
Op grond van deze maatstaf zou de vervalste factuur in beginsel voor rekening en risico van Hascor komen. Echter, onder omstandigheden kan dit anders zijn. Bijvoorbeeld indien degene wiens handtekening is vervalst (of in dit geval: wiens factuur is vervalst) onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen dit te voorkomen.
Sprake van bijzonder omstandigheden: Devante blijft met lege handen achter
Het hof oordeelt dat er in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden, waardoor de foutieve betaling voor rekening en risico van de schuldeiser, in dit geval Devante, dient te blijven. Deze omstandigheden betrof de volgende zaken.
Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van Devante alsnog af. De Hoge Raad bekrachtigt het arrest van het hof; Hascor heeft bevrijdend betaald en Devante blijft met lege handen achter.
Conclusie
Dit arrest maakt nog maar eens duidelijk dat het van groot belang is om goed te controleren met wie u communiceert en aan wie u betalingen verricht. Het is nog altijd vaste rechtspraak dat het betalen van een vervalste factuur voor rekening en risico komt van degene die de betaling verricht. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan er wel sprake zijn van een bevrijdende betaling. Hascor komt in dit geval goed weg vanwege de hiervoor genoemde omstandigheden.
Met regelmaat komt het voor dat fraudeurs vanaf een e-mailadres dat minimaal verschilt van het e-mailadres dat zij willen misbruiken valse berichten, facturen en/of schadelijke links sturen. Indien u daar niet op bedacht bent en net als Hascor een betaling verricht aan de fraudeurs, is de kans groot dat dit voor uw eigen rekening en risico komt en dat u hetzelfde bedrag nog eens dient te betalen om aan uw verplichtingen jegens uw contractspartij te voldoen. Het aantal gevallen van cybercrime is tijdens de COVID-19 pandemie explosief gestegen; in mei 2020 is het aantal meldingen van cybercrime met maar liefst 383% toegenomen ten opzichte van mei 2019.
Mocht u tegen een soortgelijke situatie aanlopen neem dan contact met ons op. Mogelijk is er ook bij u sprake van een bijzondere omstandigheid dan wel beroept uw wederpartij zich daar ten onrechte op. Samen met u kijkt Van Odijk Advocaten B.V. dan naar de best haalbare oplossing.
Deze blog is geschreven door mr. M. de Groot, advocaat bij Van Odijk Advocaten B.V. (030-251 64 24, mdegroot@vanodijk.nl).
Het zal u waarschijnlijk niet zijn ontgaan, werkgevers en vakbonden hebben een akkoord gesloten over nieuwe regels rondom werk. Het akkoord is onderdeel van een advies dat is opgesteld door de Sociaal Economische Raad (SER). De belangrijkste aanbevelingen hebben wij in het onderstaande voor u op een rij gezet.
Beperken flexibele arbeidsrelaties
De aanbevelingen van de SER zien enerzijds op het beperken van flexibele arbeidsrelaties. De SER adviseert ten aanzien daarvan tot de volgende wijzigingen over te gaan:
Vaste dienstverbanden aantrekkelijker
Anderzijds adviseert de SER het aantrekkelijker maken van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd door de volgende maatregelen:
Het bovenstaande betreft een ‘middellangetermijnadvies aan het nieuwe kabinet. Overigens is het advies nog niet definitief; dit dienen partijen nog te bespreken met hun achterban. Van de ontwikkelingen zullen wij u vanzelfsprekend op de hoogte houden.
Heeft u naar aanleiding van het lezen van deze blog vragen? Neemt u dan gerust contact op met Saskia Bollen of Sabrina Verzaal via 030-2516124, sbollen@vanodijk.nl of sverzaal@vanodijk.nl.
Bij het verstrekken van een lening of een krediet bedingt de schuldeiser veelal zekerheid van de schuldenaar voor de terugbetaling van de geleende geldsom. Deze zekerheid wordt door de schuldenaar meestal verstrekt in de vorm van pand- of hypotheekrechten. De schuldenaar heeft zich jegens de schuldeiser contractueel verplicht om een eerste pand- of hypotheekrecht op zijn goederen te vestigen ten gunste van de schuldeiser. Wat kan de schuldenaar doen in geval zijn onroerende zaak al bezwaard is met een eerste hypotheekrecht ten gunste van een ander dan de schuldeiser? In deze situatie kan de schuldenaar hooguit een tweede hypotheekrecht op zijn onroerende zaak vestigen ten gunste van de schuldeiser.
Om aan een behoefte in de financieringspraktijk tegemoet te komen, voorziet art. 3:262 lid 1 BW ten aanzien van het recht van hypotheek in de mogelijkheid om bij een notariële akte die in de registers wordt ingeschreven, te bepalen dat een hypotheek ten aanzien van een of meer hypotheken op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan haar volgens het tijdstip van haar inschrijving toekomt, mits uit de akte blijkt dat de gerechtigden tot die andere hypotheek of hypotheken daarin toestemmen.
De financieringspraktijk heeft ook behoefte aan rangwijziging van pandrechten op vorderingen of van pandrechten op roerende zaken van de schuldenaar. Anders dan bij hypotheekrechten voorziet het Burgerlijk Wetboek niet in rangwijziging van pandrechten, lange tijd was dan ook onduidelijk of rangwijziging van pandrechten op roerende zaken en op vorderingen op naam al dan niet mogelijk was. In het arrest van 9 april 2021 heeft de Hoge Raad in de zaak van curator Van Dooren q.q. tegen Bontrup Holding B.V. de knoop doorgehakt: volgens de Hoge Raad is rangwijzing van pandrechten mogelijk.
Bij het bepalen van de rangorde van pandrechten geldt als uitgangspunt de prioriteitsregel, volgens welke het tijdstip van de vestiging beslissend is. Op grond daarvan staat een eerder gevestigd pandrecht op een goed in rang boven een later gevestigd pandrecht op hetzelfde goed. Volgens de Hoge Raad leent het bepaalde in art. 3:262 BW (rangwijziging van hypotheekrechten) zich voor analoge toepassing. Dit betekent dat het mogelijk is te bepalen dat een recht van pand ten aanzien van één of meer pandrechten op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan hem volgens het tijdstip van zijn vestiging toekomt, mits uit de akte betreffende rangwijziging (of uit een of meer afzonderlijke akten die in samenhang daarmee moeten worden gelezen) blijkt dat de gerechtigden tot de pandrechten die door de rangwijziging in rang worden verlaagd daarin toestemmen. De toestemming door deze pandhouders dient te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor de vestiging van het desbetreffende recht van pand. Deze rangwijziging kan slechts worden tegengeworpen aan anderen van wie de rechtspositie ten aanzien van het goed door de rangwijziging wordt geraakt, zoals houders van pandrechten waarvan de rang niet wordt verlaagd door de rangwijziging, andere beperkt gerechtigden en beslagleggers, indien zij met de rangwijziging instemmen. Deze instemming kan op ieder moment vormvrij geschieden.
Het voorgaande komt erop neer dat als op hetzelfde goed vier pandrechten rusten met een opvolgende rang en de houder van het pandrecht vierde in rang wil wisselen van rang met de houder van het pandrecht tweede in rang, de houder van dit laatste pandrecht toestemming moet verlenen om deze rangwijziging te bewerkstelligen. Deze toestemming dient te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor de vestiging van het desbetreffende pandrecht. Het pandrecht derde in rang zal door de rangwijziging niet van rang veranderen. De houder daarvan behoeft daarom geen toestemming te verlenen. Indien de rechtspositie van de houder van het pandrecht derde in rang door de rangwijziging wordt geraakt, kan deze rangwijziging alleen aan hem worden tegengeworpen indien hij instemt met de rangwijziging. Dit is bijvoorbeeld het geval als het beloop van de vordering van de houder van het pandrecht dat oorspronkelijk vierde in rang was en door de rangwijziging tweede in rang is geworden, groter is dan dat van de vordering van de houder van het pandrecht dat aanvankelijk tweede in rang was. Deze instemming kan vormvrij geschieden. In dit voorbeeld verandert het pandrecht eerste in rang niet van rang en evenmin wordt de rechtspositie van de houder daarvan door de rangwijziging geraakt.
Van Odijk Advocaten B.V. kan u adviseren en begeleiden bij het opstellen van een akte, zowel voor de vestiging van het pandrecht als voor het wijzigen van de rangorde van reeds gevestigde pandrechten.
Deze blog is geschreven door mr. drs. Robbert Kraaijvanger, advocaat bij Van Odijk Advocaten B.V. (030-251 64 24, rkraaijvanger@vanodijk.nl).
Middens onderstaande blog informeerden wij u eerder deze week over de zorgplicht van de werkgever op het moment dat werknemers niet mogen of kunnen thuiswerken maar op locatie hun werkzaamheden dienen te verrichten. Een dag later boog de rechtbank Midden-Nederland zich over deze zorgplicht en oordeelde dat het schenden daarvan verstrekkende (financiële) consequenties voor de werkgever kan hebben. In aanvulling op onze blog informeer ik u daarom over deze uitspraak.
In de uitspraak oordeelde de rechtbank over een werkgever die Covid-19 als ‘slechts een griepje’ zag en zijn werknemers verplichtte om op locatie te werken. De werkgever volgde de landelijke RIVM-richtlijnen en Covid-19 adviezen niet op en liet na zorg te dragen voor de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers. Zo trof de werkgever geen preventieve maatregelen (zoals spatschermen of desinfectiemiddelen), moesten werknemers ook naar het werk komen als een huisgenoot Covid-klachten had en organiseerde de werkgever een zakelijk diner voor 14 personen (waarbij het niet mogelijk was voldoende afstand te houden). Volgens de rechtbank handelde de werkgever hierdoor ernstig verwijtbaar. Dit leidde ertoe dat de werkgever werd veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van maar liefst € 58.000,-.
Meer weten over werken op locatie/thuiswerken en Covid-19? Lees onderstaande blog of neem contact op via lvandervaart@vanodijk.nl of 06 47 07 53 21.
Benieuwd naar de uitspraak? Die kan hier worden geraadpleegd.
—
Het Coronavirus heeft Nederland het afgelopen jaar in zijn greep gehad. Dat had ook zijn weerslag op de arbeidsmarkt: van werkgevers en werknemers werd de nodige flexibiliteit gevraagd. Ook werd geregeld geprocedeerd, bijvoorbeeld over het recht op thuiswerken, loonbetaling tijdens quarantaine, het vaststellen en intrekken van vakantieaanvragen en het eenzijdig wijzigen van loon. In deze blog geven we u een overzicht van de arbeidsrechtelijke stand van zaken ten aanzien van deze onderwerpen.
Het advies van de overheid luidt dat werknemers nog steeds zo veel mogelijk thuis moeten werken, tenzij dat echt niet anders kan. Vanwege dit overheidsadvies kan de werkgever op basis van het instructierecht zijn werknemers verplichten om thuis te werken. In dat geval heeft de werkgever wel de plicht om voor een goede ergonomische thuiswerkplek van de werknemer te zorgen. Deze zorgplicht brengt met zich mee dat de werkgever bijvoorbeeld een bureau en bureaustoel voor de thuiswerkplek dient aan te schaffen als de werknemer daarover zelf niet beschikt. Daarnaast dient de werkgever zijn werknemers te informeren over de gevaren van thuiswerken (zoals RSI-klachten bij beeldschermwerk), hiertegen maatregelen te treffen en zo nodig te controleren of zijn werknemers zich daaraan houden. Dit laatste is in het bijzonder van belang ter voorkoming van gezondheidsproblemen. Immers kunnen gezondheidsproblemen niet alleen leiden tot arbeidsongeschiktheid (en hoge kosten voor de werkgever), maar kan de werkgever daarnaast mogelijk aansprakelijk worden gesteld voor het schenden van zijn zorgplicht.
Niet voor elke werkgever is het echter mogelijk om zijn werknemers thuis te laten werken. Als de werkgever thuiswerken niet als norm stelt, moet de werknemer in beginsel op het werk verschijnen om daar te werken. Het recht op thuiswerken bestaat namelijk niet. Met betrekking tot de werkzaamheden geldt bovendien dat de werkgever door het instructierecht zelfs van de werknemer kan verlangen om aangepaste werkzaamheden te verrichten als zijn eigen werk door het Coronavirus (tijdelijk) niet meer voor handen is. Daarbij kan worden gedacht aan een barmedewerkster die gedurende de verplichte bedrijfssluiting bestellingen inpakt in de keuken.
Als de werkgever zijn werknemers op locatie laat werken, wordt wel van de werkgever verlangd dat hij maatregelen treft waardoor op een verantwoorde wijze kan worden gewerkt. Denk daarbij aan het plaatsen van spatschermen, het verstrekken van desinfectiemiddelen en het voorzien in een verplichte looproute. Ook mag de werkgever zijn werknemers (wederom op basis van het instructierecht) verplichten om op het werk een mondkapje te dragen. Heeft de werkgever het nodige gedaan om te zorgen voor een veilige werkplek? Dan komt het thuisblijven van een werknemer vanwege de vrees van besmetting in beginsel voor rekening van de werknemer. Er bestaat dan geen recht op loon. Dat is uiteraard anders indien geen veilige werkplek is gecreëerd en de vrees op besmetting reëel is. In dat geval komt het thuisblijven voor risico van de werkgever en zal het loon moeten worden doorbetaald.
Tot slot het gebrek aan kinderopvang (door sluiting van de scholen en kinderdagverblijven). Leidt dit ertoe dat een werknemer alsnog mag thuiswerken of wordt vrijgesteld van de verplichting om thuis te werken? Het antwoord luidt ontkennend. Wel kan de werknemer voor een periode van maximaal twee dagen calamiteitenverlof aanvragen (met behoud van salaris) om opvang te regelen. Als vervolgens geen opvang wordt gevonden, dan moet de werknemer vakantieverlof opnemen of onbetaald verlof aanvragen. Dat kan uiteraard anders zijn als de werknemer voor een ziek kind moet zorgen. In dat geval kan aanspraak worden gemaakt op kortdurend zorgverlof (deels betaald).
Een werknemer die ziek thuis zit omdat hij zelf besmet is met het Coronavirus heeft in beginsel recht op loon. Twijfelt de werkgever aan de ziekmelding van de werknemer? Dan dient hij de bedrijfsarts in te schakelen om vast te stellen of de werknemer inderdaad ziek is en recht heeft op loon. De werkgever mag namelijk niet eenzijdig besluiten de ziekmelding te weigeren.
Voor werknemers die thuis in afwachting zijn van een testuitslag geldt dat zij in beginsel recht op loon hebben. Dat geldt ook indien zij preventief in quarantaine zitten, bijvoorbeeld vanwege een besmette huisgenoot. De werkgever mag in dat geval niet van een werknemer verlangen zich dan maar ‘ziek’ te melden. Wel kan de werkgever dan van de werknemer verlangen om vanuit huis (aangepaste) werkzaamheden te verrichten.
Gaat een werknemer echter op vakantie naar een land waarvoor een oranje of rood reisadvies voor geldt, en moet de werknemer daardoor vervolgens (preventief) in quarantaine? Dan geldt in beginsel dat het niet-werken voor rekening en risico voor de werknemer komt en dus geen recht op loon bestaat. Dat kan echter anders zijn indien de werknemer tijdens de quarantaine periode kan thuiswerken en de werkgever hiermee akkoord gaat.
Wat zijn de regels voor vakantieaanvragen?
Vakantie wordt in beginsel overeenkomstig de wens van de werknemer vastgesteld. Dat heeft tot gevolg dat de werkgever zijn werknemers niet kan verplichten om vakantiedagen op te nemen, ook niet om een stuwmeer aan vakantiedagen te voorkomen. Wel kan de werkgever het opnemen van vakantiedagen zoveel mogelijk stimuleren en vervallen wettelijke vakantiedagen indien deze niet tijdig worden opgenomen (voor zover werknemers hierop zijn gewezen en in de mogelijkheid zijn gesteld de vakantiedagen alsnog op te nemen).
Deze hoofdregel met betrekking tot het vaststellen van vakantie leidt ertoe dat een vakantieaanvraag van een werknemer in beginsel moet worden goedgekeurd. Mocht die aanvraag zien op een periode waarin het werk (naar verwachting) weer aantrekt, dan kan een werkgever onder omstandigheden de aanvraag afkeuren. Er dient dan wel sprake te zijn van gewichtige redenen. Of daarvan sprake is, dient per geval te worden beoordeeld.
Hoewel de werknemer een leidende rol lijkt te hebben bij vakantieaanvragen, kan een eenmaal door de werkgever goedgekeurde vakantieaanvraag niet eenzijdig door de werknemer weer worden ingetrokken. Dat kan alleen met instemming van de werkgever. Daarnaast kan een goedgekeurde vakantieaanvraag door de werkgever wel worden gewijzigd mits daar gewichtige redenen voor zijn en overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden. Zo kan worden gedacht aan het plotseling aantrekken van het werk bij een ijsproducent tijdens een hittegolf. De werkgever dient in dat geval wel de schade van de werknemer te vergoeden, zoals annuleringskosten.
In hoeverre mag het salaris worden gewijzigd?
Een werkgever mag de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers (zoals het salaris) in beginsel niet eenzijdig wijzigen, ook niet indien sprake is van een nijpende financiële situatie vanwege het Coronavirus. Onder strikte omstandigheden kan een werkgever echter wel een tijdelijk loonoffer van zijn werknemers verlangen, zoals wij in onze eerdere blog berichtten.
Voor onkostenvergoedingen (zoals een reiskostenvergoeding) geldt dat de werkgever doorbetaling hiervan wel mag stopzetten, bijvoorbeeld als de werknemer deze onkosten niet meer maakt omdat vanuit huis wordt gewerkt. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de werkgever soms zelfs (vanwege fiscale regels) verplicht is om betaling van een onkostenvergoeding te stoppen. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de werkgever pas na 13 maart 2020 aan een werknemer een reiskostenvergoeding heeft verstrekt maar de werknemer thuiswerkt. In dat geval mag de netto reiskostenvergoeding fiscaal gezien maximaal nog 6 weken worden doorbetaald.
Onder omstandigheden kan het echter zo zijn dat de werkgever desondanks verplicht is om de onkostenvergoeding door te betalen, bijvoorbeeld als partijen daarover afspraken hebben gemaakt of als sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Dat laatste kan het geval zijn als de (reis)kosten gebruikelijk lager liggen dan de vergoeding en het dus eigenlijk om verkapt loon gaat. Het feit dat een dergelijke afspraak voor de werkgever mogelijk fiscale consequenties heeft, maakt dat niet anders.
Heeft u naar aanleiding van het lezen van deze blog vragen? Neemt u dan gerust contact op met onze arbeidsrecht specialisten Linda van der Vaart en Saskia Bollen via 030-2516124, lvandervaart@vanodijk.nl of sbollen@vanodijk.nl.
De afgelopen jaren is het onderwerp toeristische verhuur al vaker in het nieuws gekomen. Steeds vaker verhuren huiseigenaren een (deel van) hun (eigen) woning aan toeristen, bijvoorbeeld via platvormen als Airbnb, Booking.com en Expedia. Hieraan kleven volgens gemeenten ongewenste neveneffecten, zoals oneigenlijk gebruik van woonruimte terwijl er al een schaarste aan woonruimte is in bepaalde gemeenten, maar ook de negatieve uitwerking op de veiligheid en leefbaarheid van straten en buurten.
De Huisvestigingswet 2014 maakte het gemeenten eerder al mogelijk om in te grijpen door regels te stellen in de huisvestingsverordening, waaruit volgt dat bepaalde categorieën woonruimten niet voor bewoning aan anderen in gebruik mogen worden gegeven zonder dat daarvoor een zogeheten onttrekkingsvergunning is verleend. Door een woning te gebruiken voor de verhuur aan toeristen in plaats van voor woondoeleinden wordt een woning aan de woonruimtevoorraad onttrokken.
Op grond van de Huisvestingswet heeft iedere gemeente de mogelijkheid om bij verordening regels te stellen met betrekking tot het in gebruik nemen of geven van woonruimte en op te treden wanneer deze regels niet in acht worden genomen. De praktijk heeft echter uitgewezen dat deze wet niet voldoende handvatten bood om de ongewenste neveneffecten van toeristische verhuur tegen te gaan. Met name het gebrek aan informatie omtrent verhuuradressen, heeft handhaving door gemeenten van de verordeningen op dit punt een inefficiënte en tijdrovende bezigheid gemaakt. Om toeristische verhuur beter te kunnen reguleren is sinds 1 januari 2021 de Wet toeristische verhuur woonruimte in werking getreden. Wat is er veranderd?
Inschrijving toeristische verhuur en een nachtencriterium
De nieuwe wet maakt het mogelijk dat gemeenten aan verhuurders van toeristische woonruimte een verplichting opleggen om melding te maken van de verhuur evenals om daartoe een registratienummer aan te vragen. Gemeenten kunnen er zelf voor kiezen om een eenmalige registratieplicht, een meldplicht per verhuring dan wel een vergunningplicht door te voeren, waarbij bovendien bepaald kan worden dat een woonruimte een maximaal aantal nachten per jaar toeristisch verhuurd mag worden. Op deze wijze wil de gemeente zicht krijgen op de verhuuradressen binnen haar gemeente, zodat zij gemakkelijker kan optreden bij overschrijding van de regelgeving en wordt, bij verwezenlijking van het doel, de druk op de woningmarkt verminderd en leefbaarheid van straten en buurten bevorderd.
Boete
De verhuurders kunnen tot naleving van door de gemeente op te leggen regels worden geprikkeld door het opleggen van een maximale boete van € 87.000,00, bij herhaaldelijke overtredingen. Deze boete is maar liefst verviervoudigd.
Gemeenten hebben de mogelijkheid om beleid op te nemen ten aanzien van toeristische verhuur in de gemeentelijke huisvestingsverordening. Of er beleid is en welk beleid er wordt gehanteerd kan per gemeente verschillen. Er zal moeten blijken welke gemeenten welk beleid op basis van de nieuwe wetgeving zullen doorvoeren. Mocht u voornemens zijn om een woning of meerdere woningen aan te bieden voor toeristische verhuur dan adviseren wij u om acht te slaan op de regelgeving die geldt, of nog zal gaan gelden, in de gemeente waar deze zich bevindt of bevinden.
Mocht u hierover of omtrent andere verhuur- en/of huurkwesties vragen hebben, neemt u dan gerust contact op met mr. Sabrina Verzaal of mr. Marsja Wierenga via 030 251 61 24 of via e-mail: sverzaal@vanodijk.nl resp. mwierenga@vanodijk.nl.
Het komt nog steeds voor dat een woning te koop wordt aangeboden onder vermelding van een onjuiste woonoppervlakte. Vaak vermeldt de advertentie een groter aantal m2 dan de werkelijke woonoppervlakte gemeten volgens de meetinstructie gebaseerd op de NEN-2580 norm.
In hoeverre is een makelaar dan aansprakelijk voor deze onjuiste informatie?
Hierover ging de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 1 december 2020.
Wat waren de feiten?
Op Funda werd een woning te koop aangeboden door een NVM-makelaar met een woonoppervlakte van 200 m2. In de verkoopbrochure was deze woonoppervlakte ook aangegeven. Kopers hebben deze woning gekocht voor EUR 363.000,00. Zowel in de verkoopbrochure als op Funda stond vermeld:
“Deze informatie is geheel vrijblijvend en hieraan kunnen geen rechten kunnen worden ontleend.”
Daarbij was vermeld dat de woonoppervlakte gemeten was volgens de meetinstructie gebaseerd op de NEN-2580 norm.
Kopers hadden kort voor de levering het vermoeden dat de opgegeven woonoppervlakte niet juist was. Zij hadden daarom een taxatie laten uitvoeren. Uit de taxatie bleek dat de woonoppervlakte 160 m2 in plaats van 200 m2 was. Daarnaast stelde de taxateur de marktwaarde van de woning vast op EUR 350.000,00.
Kopers hebben de verkopend makelaar aansprakelijk gesteld wegens onrechtmatig handelen en schadevergoeding gevorderd.
Is de makelaar aansprakelijk?
Het hof heeft geoordeeld dat de makelaar aansprakelijk is voor de schade van kopers, omdat kopers in beginsel erop mogen vertrouwen dat de door NVM-makelaars vermelde verkoopinformatie gemeten is met inachtneming van de meetinstructie gebaseerd op de NEN-2580 norm (Nederlandse norm die onder andere bepalingsmethoden bevat voor vloeroppervlakten van gebouwen). De NVM schrijft voor dat bij haar aangesloten makelaars zich dienen te houden aan deze meetinstructie volgens de NEN-norm (de NVM had daarom de betreffende NVM-makelaar een berisping opgelegd).
Nu de NVM-makelaar de meetinstructie niet heeft gevolgd, heeft hij daarmee onrechtmatig jegens kopers gehandeld. De enkele vermelding op de website van Funda en in de verkoopbrochure dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend, is niet voldoende om afbreuk te kunnen doen aan het vertrouwen dat de kopers aan het verplichte karakter van die meetinstructie mogen ontlenen.
Het voorgaande had anders kunnen zijn als de kopers hadden moeten begrijpen dat de vermelde woonoppervlakte volgens een andere methode dan de NEN-2580 norm is gemeten of als andere omstandigheden van het geval de kopers aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over de juistheid van de opgegeven oppervlakte.
Hoe moet de schade worden begroot?
De omvang van de schade die kopers hebben geleden moet worden bepaald door een vergelijking te maken van de situatie waarin de kopers thans verkeren en de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedraging van de aankoopmakelaar achterwege zou zijn gebleven. Dat laatste is dus de situatie waarin de makelaar zich wel aan de NVM-meetinstructie zou hebben gehouden en de verkoopinformatie een woonoppervlakte van 160 m2 zou hebben vermeld.
Het hof is van oordeel dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zodat de schade op grond van de wet moet worden geschat.
Het hof gaat bij zijn schatting ervan uit dat de waarde in ieder geval niet onder de door kopers getaxeerde marktwaarde van EUR 350.000,00 zal liggen. Vervolgens schat het hof in dat indien kopers een kans zouden hebben gehad om te onderhandelen op basis van de juiste informatie over de woonoppervlakte, de overeengekomen koopprijs EUR 353.000,00 zou zijn. De schade bedraagt daarom EUR 10.000,00, te vermeerderen met 2% overdrachtsbelasting. Dit bedrag wordt toegewezen aan kopers.
Het uitgangspunt in dit soort zaken is dus dat een makelaar juiste informatie moet verstrekken zodat een potentiële koper zich een juiste voorstelling van zaken kan maken. Indien een makelaar dit niet doet, kan hij, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daarvoor aansprakelijk worden gehouden.
Mocht u vragen omtrent aansprakelijkheidskwesties hebben, neemt u dan gerust contact op met mr. Gaby Mohadjeri of mr. Marsja Wierenga via 030 251 61 24, gmohadjeri@vanodijk.nl resp. mwierenga@vanodijk.nl.
In december 2020 is de Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV in werking getreden. Deze wet staat beter bekend onder de naam Betalingsuitstelwet en biedt de rechter tijdelijk de mogelijkheid om de behandeling van faillissementsaanvragen van schuldeisers aan te houden en om andere verhaalsacties door schuldeisers te schorsen (de schorsing van executies en de opheffing van gelegde beslagen). Aan ondernemers met schulden als gevolg door COVID-19 wordt feitelijk een betalingsuitstel verleend.
1. Waarom is de Betalingsuitstelwet geïntroduceerd?
Het COVID-19-virus en de beperkingen in het maatschappelijk verkeer die door de overheid zijn afgekondigd om dit virus in te dammen, hebben grote invloed op ondernemers. Veel ondernemers hebben opdrachten verloren of moeten noodgedwongen hun bedrijfsvoering volledig of gedeeltelijk stilleggen. Gevolg is dat veel ondernemers in liquiditeitsnood zijn gekomen waardoor opeisbare schulden niet langer betaald kunnen worden. Er zijn schuldeisers die uit coulance uitstel van betaling aan ondernemers verlenen die vanwege het coronavirus in liquiditeitsproblemen zijn komen. De schuldeisers die leverancier zijn van de schuldenaar, hebben er een commercieel belang bij dat hun afnemer weer op krachten kan komen en als afnemer kan worden behouden. Er zijn echter ook schuldeisers die geen betalingsuitstel verlenen en ervoor kiezen om via een faillissementsaanvraag of een beslaglegging betaling van ondernemers afdwingen. Doel van de Betalingsuitstelwet is om schuldeisers van dit soort acties te weerhouden en ondernemers na de versoepeling van de beperkende maatregelen gelegenheid te geven om omzet te genereren waarmee de oudere schulden op een later tijdstip betaald kunnen worden.
De Betalingsuitstelwet biedt de mogelijkheid om ondernemers te behoeden voor vermijdbare faillissementen of verhaalsacties van schuldeisers waardoor schade als gevolg van het coronavirus aan de economie zoveel mogelijk wordt beperkt. De regeling houdt in dat een ondernemer die geconfronteerd wordt met een jegens hem ingediend faillissementsverzoek de mogelijkheid krijgt om de rechtbank te vragen om de behandeling van dit faillissementsverzoek aan te houden. Als dit aanhoudingsverzoek wordt toegewezen heeft dit tot gevolg dat de schuldenaar een uitstel van betaling wordt gegund jegens de schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend. Doel hierbij is om ervoor te zorgen dat ondernemers na de versoepeling van de beperkende maatregelen, de gelegenheid krijgen om hun bedrijf weer opnieuw op te starten.
2. Wat zijn de voorwaarden om een faillissementsaanvraag aan te houden?
De rechter zal een aanhoudingsverzoek toekennen als (i) de ondernemer zijn betalingsverplichtingen tijdelijk niet kan voldoen vanwege een gebrek aan liquide middelen en (ii) deze liquiditeitsnood hoofdzakelijk of uitsluitend is ontstaan doordat de ondernemer vanwege de uitbraak van het coronavirus of de beperkende maatregelen die de overheid in verband daarmee sinds 15 maart 2020 heeft afgekondigd, zijn bedrijfsvoering niet (volledig) heeft kunnen voortzetten en (iii) vóór de uitbraak van het coronavirus of de afkondiging van de beperkende maatregelen geen sprake was van financiële problemen, (iv) het bedrijf van de ondernemer verdiencapaciteit en toekomstperspectief heeft en (v) de schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend, met de aanhouding niet wezenlijk en onredelijk in zijn belangen wordt geschaad.
Als de rechtbank de behandeling van het faillissementsverzoek aanhoudt (in beginsel een aanhouding van twee maanden met verlengingsmogelijkheid), dan kan de schuldenaar niet worden gedwongen tot betaling van schulden aan de schuldeiser die vóór de aanhouding al opeisbaar waren. Voor deze schulden krijgt de schuldenaar feitelijk een uitstel van betaling. Het uitstel geldt alleen voor betalingsverplichtingen van de schuldenaar jegens de aanvrager van het faillissement.
Omdat alleen de aanhouding van de faillissementsaanvraag door de schuldeiser mogelijk niet voldoende zal zijn om de ondernemer in staat te stellen om zijn bedrijfsvoering voort te zetten, zijn ook nog aanvullende voorzieningen getroffen in de Betalingsuitstelwet. Zolang de aanhouding van de behandeling van de faillissementsaanvraag voortduurt, mag de omstandigheid dat de schuldenaar vóór die aanhouding een betalingsverplichting niet is nagekomen niet door de schuldeiser (die het faillissementsverzoek heeft ingediend) worden aangegrepen als grond voor wijziging, opschorting of beëindiging van de overeenkomst met de schuldenaar. Als het aanhoudingsverzoek wordt toegewezen, kan de ondernemer de rechtbank ook vragen om te bepalen dat de schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend zijn bevoegdheid tot het nemen van verhaal op goederen van de schuldenaar (zoals door het leggen van beslag) of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, niet kan uitoefenen zonder machtiging van de rechtbank.
3. Hoe kunnen executiemaatregelen en beslagen worden geschorst of opgeheven?
Mocht de schuldenaar geconfronteerd worden met één of meer schuldeisers die niet zijn faillissement aanvragen, maar wel tot beslaglegging of tot executie van een eerder gelegd executoriaal beslag overgaan, dan kan de schuldenaar de voorzieningenrechter vragen om de executie te schorsen of het beslag op te heffen als dit nodig is om zijn onderneming te kunnen voortzetten. Voor een beroep op schorsing van de executie en voor opheffing van beslagen is niet vereist dat er al sprake is van een aanhouding van een faillissementsverzoek zoals hiervoor beschreven. Voor de toewijzing van zo’n verzoek gelden wel dezelfde voorwaarden als voor de toewijzing van een verzoek tot aanhouding van een faillissementsaanvraag op grond van de Betalingsuitstelwet.
Voor vragen over de toepassing van de Betalingsuitstelwet in een zaak kunt u contact opnemen met mr. drs. Robbert Kraaijvanger, advocaat bij Van Odijk Advocaten B.V. (030-251 64 24, rkraaijvanger@vanodijk.nl).
Op het gebied van het arbeidsrecht zijn vanaf 1 januari 2021 enkele wijzigingen doorgevoerd. De belangrijkste hiervan zetten wij hieronder voor u op een rij.
Corona gerelateerde wijzigingen
Vanwege de tweede coronagolf heeft het kabinet enkele maatregelen afgekondigd:
Algemene wijzigingen
Naast de corona gerelateerde wijzigingen, worden in 2021 ook een aantal andere wijzigingen van kracht:
Mocht u vragen hebben of meer willen weten over de recente wijzigingen, neemt u dan gerust contact op met onze arbeidsrecht specialisten Linda van der Vaart en Saskia Bollen via 030 251 61 24, lvandervaart@vanodijk.nl of sbollen@vanodijk.nl.
In ons blog van 5 oktober 2020 gingen wij in op het leerstuk ‘onvoorziene omstandigheid’ in het algemeen. Nu de coronacrisis voortduurt en steeds meer bedrijven de deuren moeten sluiten terwijl de huurverplichtingen doorlopen, gaan wij in dit blog nader in op deze crisis als onvoorziene omstandigheid en de gevolgen daarvan voor de huurovereenkomst van de ondernemer.
Wat is een onvoorziene omstandigheid?
Een onvoorziene omstandigheid is een omstandigheid die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoet en waarmee partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen rekening hebben gehouden. Indien er sprake is van een onvoorziene omstandigheid kunnen partijen de rechter vragen de overeenkomst te wijzigen of (gedeeltelijk) te ontbinden.
In de rechtspraak is inmiddels meerdere keren geoordeeld dat de uitbraak van de Coronapandemie kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid.
Eventuele gevolgen voor huurovereenkomsten van bedrijven
In het huurrecht rust op de verhuurder de verplichting om het huurgenot te verschaffen en op de huurder de verplichting om de tegenprestatie (huursom) te voldoen. Indien de huurder door een niet aan hem toe te rekenen omstandigheid niet het volledige huurgenot heeft, kan er sprake zijn van een gebrek. In beginsel kan dan aanspraak worden gemaakt op vermindering van de huurprijs.
Door de coronacrisis zijn veel bedrijven hard getroffen. Zo hebben alle horecagelegenheden per woensdag 14 oktober 2020 te 22:00 uur op last van de overheid opnieuw hun deuren moeten sluiten, maar geldt ook voor veel andere middenstandsbedrijven dat zij al een langere periode geen gebruik van hun gehuurde bedrijfsruimte kunnen maken dan wel dat dit gebruik ernstig wordt belemmerd wegens de getroffen overheidsmaatregelen. Hierdoor hebben de huurders niet het volledige huurgenot.
Uit de rechtspraak volgt dat het niet mogen gebruiken van het gehuurde dan wel het ernstig belemmerd zijn in dat gebruik wegens de getroffen coronamaatregelen, wordt aangemerkt als een gebrek. Er wordt gerefereerd aan de wetsgeschiedenis waaruit kan worden afgeleid dat overheidsingrijpen (zoals de coronamaatregelen) die het gebruik van het gehuurde verhinderen, een gebrek oplevert.
Sprake van een gebrek dus ook huurkorting?
Niet zonder meer. Allereerst moet het gebrek een direct gevolg zijn van de getroffen coronamaatregelen. Daarnaast zijn op veel huurovereenkomsten de algemene bepalingen van de ROZ van toepassing verklaard, die bepalen dat de aansprakelijkheid van de verhuurder is uitgesloten voor gebreken die hij niet kende bij het aangaan van de huurovereenkomst en bovendien dat de huurder geen recht heeft op huurprijsvermindering ingeval van een dergelijk gebrek. Hier komt de rechtspraak de huurder echter tegemoet.
In vrijwel alle recente uitspraken wordt geoordeeld dat bepalingen die een beroep op huurprijsvermindering uitsluiten, op grond van onvoorziene omstandigheden ‘opzij kunnen worden gezet’. Met andere woorden: huurder kan wél aanspraak maken op huurkorting. Partijen hebben er bij het sluiten van de huurovereenkomst namelijk geen rekening mee kunnen houden dat zich een wereldwijde gezondheidscrisis zou voltrekken, die zowel nationaal als internationaal tot dusdanig ingrijpende overheidsmaatregelen heeft geleid. Dat is een onvoorziene omstandigheid. Omdat zowel huurder als verhuurder niet hebben bijgedragen aan het ontstaan van de coronacrisis is het niet redelijk om de negatieve gevolgen volledig af te wentelen op de huurder. De pijn moet worden verdeeld. Bij beantwoording van de vraag hoe die verdeling moet plaatsvinden en in hoeverre de huurprijs moet worden verminderd wordt in de rechtspraak onder andere rekening gehouden met de volgende feiten en omstandigheden:
Hoogte van de huurkorting
Indien de rechter van oordeel is dat de huurder recht heeft op huurkorting, is richtsnoer dat de tegenvaller gelijkelijk over partijen wordt verdeeld waardoor deze huurkorting tot op heden vooralsnog op maximaal 50% is vastgesteld. Een huurkorting van 25% tot 50% is tot nu toe voornamelijk uitgesproken voor huurders die hun gehele onderneming hebben moeten stilleggen. Overigens zijn de uitspraken gedaan in zogenoemde kort gedingprocedures waarin een voorlopig oordeel wordt gegeven. Of de uitspraken ook standhouden in een bodemprocedure moet de toekomst uitwijzen, maar de kans daarop is vrij groot.
De gang naar de rechter is natuurlijk een uiterst middel dat niet de voorkeur verdient. Ons advies aan huurders en verhuurders is dan ook om met elkaar in gesprek te gaan en een gezamenlijke oplossing te bedenken om deze periode door te komen. Mocht u daarbij behoefte hebben aan advies of heeft u naar aanleiding van dit blog vragen, neem dan gerust contact op met mr. M. Wierenga via mwierenga@vanodijk.nl of telefoonnummer 030-2516424.
Eerder dit jaar heeft het kabinet maatregelen aangekondigd die zien op het vergroten van het aanbod van woningen. Minister Ollongren (binnenlandse zaken) heeft in haar kamerbrief van 6 november 2020 aanvullende maatregelen voor de woningmarkt aangekondigd.
Het gaat om de volgende aanvullende maatregelen:
Maximering jaarlijkse huurverhoging
De betaalbaarheid van huren wordt gestimuleerd door de huurprijsstijging van alle woningen te maximeren op inflatie + 1%. Het is voor het eerst dat de huurverhogingen in de vrije sector aan banden wordt gelegd.
Daarnaast krijgen huurders in de vrije sector de mogelijkheid om geschillen over de huurverhoging voor te leggen bij de Huurcommissie.
Aanpassing inkomensgrenzen sociale huurwoning
De inkomensgrens voor alleenstaanden voor een sociale huurwoning blijft gelijk (EUR 39.055,00). Voor meerpersoonshuishoudens wordt de grens de komende drie jaar verhoogd naar EUR 43.126,00. Dit zorgt ervoor dat gezinnen met een middeninkomen voor wie het aanbod in de vrije sector onvoldoende aansluit bij hun financiële mogelijkheden nu meer mogelijkheden krijgen om een betaalbare woning te vinden.
Volkshuisvestingsfonds voor investeringen in leefbaarheid en verduurzaming van kwetsbare gebieden
Er wordt een volkshuisvestingsfonds van 450 miljoen euro beschikbaar gesteld om kwetsbare gebieden te herstructureren. Het gaat bijvoorbeeld om vervanging van bestaande woningen door nieuwe woningen, ingrijpende verbouwingen en het opknappen van de openbare ruimte. Verduurzaming maakt een belangrijk onderdeel uit van al deze plannen, omdat dit bijdraagt aan het realiseren van de klimaatdoelstellingen en een lagere energierekening voor mensen. Hiermee verbetert de leefbaarheid, duurzaamheid en veiligheid in deze gebieden. Het gaat bijvoorbeeld om gebieden in Amsterdam, Rotterdam, Zaanstad en Groningen. Gemeenten kunnen aanspraak maken op dit fonds. Voor het einde van het jaar zal minister Ollongren bekend maken hoe dit vormgegeven gaat worden.
Vrijstelling overdrachtsbelasting
Er is overeengekomen om een woningwaardegrens in te voeren op EUR 400.000,00 voor de eenmalige vrijstelling van de overdrachtsbelasting voor huizenkopers jonger dan 35 jaar. Dit betekent dat starters die een huis kopen onder de EUR 400.000,00 in aanmerking komen voor de vrijstelling van de overdrachtsbelasting. Starters die een huis kopen met een hogere waarde betalen net als andere (particuliere) huizenkopers 2% overdrachtsbelasting. De woningwaardegrens van
EUR 400.000,00 zal gaan gelden vanaf 1 april 2021 en wordt jaarlijks geïndexeerd.
De plannen zijn vooralsnog geen wet geworden. Zodra dit is gebeurd, zullen wij u hierover nader berichten.
Heeft u verder nog vragen omtrent huurzaken? Neemt u dan gerust contact op met Gaby Mohadjeri op 030 251 64 24 of via gmohadjeri@vanodijk.nl
Anno 2015 verkeerde V&D in zwaar weer. In een laatste poging het bedrijf te redden, besloot de directie van V&D om de salarissen van haar werknemers eenzijdig te wijzigen. Het betrof een salarisverlaging van gemiddeld 5,8% voor een periode van twee jaar. Met deze gang van zaken waren de werknemers het niet eens. Zij spanden een procedure aan tegen V&D en werden door de rechter in het gelijk gesteld. Volgens de rechter hoefde een werknemer niet in te stemmen met een salarisverlaging omdat het een primaire arbeidsvoorwaarde betrof en de verlaging te substantieel werd bevonden. Het feit dat V&D al met één been in het faillissement stond, maakte daar geen verschil in. We weten hoe het vervolgens met V&D is afgelopen.
Maar hoe zit dat anno 2020, ten tijde van de coronacrisis waarin bedrijven alle mogelijke middelen aanpakken om het hoofd boven water te houden? Recentelijk zijn drie uitspraken verschenen waarin bedrijven toch de mogelijkheid lijkt te worden geboden om tot salarisverlaging over te gaan wegens de coronacrisis. Graag informeren wij u hierover.
In de eerste zaak verlaagde de werkgever, een horecaonderneming die wegens corona gedwongen was gesloten, eenzijdig de salarissen van haar werknemers met 50%. De rechtbank overwoog dat de coronacrisis een buitengewone omstandigheid is waardoor de werkgever in een bedrijfseconomische noodsituatie verkeerde. Dit maakte volgens de rechtbank dat de werkgever een zwaarwichtig belang had op grond waarvan van werknemers in redelijkheid kon worden gevraagd om bepaalde arbeidsvoorwaardelijke aanspraken op te schorten of zelfs geheel prijs te geven. De werkgever mocht in dit geval echter niet een eenzijdige salarisverlaging van 50% gedurende meerdere maanden van haar werknemers verlangen. Daarvoor waren twee aspecten van belang: de salarisverlaging was zonder overleg met de werknemers doorgevoerd en het was niet duidelijk voor welke periode de salarisverlaging zou zijn.
Een paar maanden later boog de rechtbank zich voor de tweede keer over een kwestie waarin de werkgever eenzijdig het salaris van haar personeel had verlaagd. Het betrof een verlaging van 25% gedurende drie maanden, waarbij de werknemers een compensatie voor de toekomst werd beloofd. Hoewel het een forse salarisverlaging betrof, oordeelde de rechtbank dat een buitengewone noodsituatie zoals de coronacrisis met zich kan brengen dat een werknemer akkoord dient te gaan met een tijdelijke salarisverlaging (waar een compensatie in de toekomst tegenover staat). Daarbij werd door de rechtbank eveneens van belang geacht dat vrijwel alle werknemers met het voorstel hadden ingestemd. Desalniettemin trok de betreffende werkgever toch aan het kortste eind: doordat hij niet had onderbouwd vanwege welke (financiële) redenen hij tot salarisverlaging was overgegaan, werd de eenzijdige wijziging niet toelaatbaar geacht.
In het verlengde van deze uitspraken van Hollandse bodem, oordeelde ook het Hof in Aruba dat een tijdelijke salarisverlaging vanwege de coronacrisis toelaatbaar zou kunnen zijn als de werkgever daarvoor voldoende aanleiding heeft en hij de werknemers goed informeert.
Uit de rechtspraak blijkt dus dat een salarisverlaging in tijden van corona niet onmogelijk is. Uit bovengenoemde uitspraken kan worden afgeleid dat hierbij van belang is dat de werkgever de financiële noodzaak onderbouwt, overleg voert met haar werknemers, de salarisverlaging van tijdelijke aard laat zijn en een compensatie voor de salarisverlaging in de toekomst mogelijk maakt. Heeft u vragen of wilt u meer weten over de mogelijkheden om de arbeidsvoorwaarden van uw werknemers eenzijdig te wijzigen? Neemt u dan gerust contact op met onze arbeidsrecht specialisten Linda van der Vaart en Saskia Bollen via 030-2516124, lvandervaart@vanodijk.nl of sbollen@vanodijk.nl.
Wijzigen of ontbinden van overeenkomsten
De wet geeft partijen de mogelijkheid om de rechter te vragen om 1) een overeenkomst te wijzigen of 2) (gedeeltelijk) te ontbinden wegens onvoorziene omstandigheden.
De werking van deze wettelijke bepaling kan niet worden uitgesloten in overeenkomsten.
Onvoorziene omstandigheden
Onvoorziene omstandigheden zijn omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen, waarmee partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen rekening hebben gehouden. Het gaat er dus niet om of een omstandigheid in theorie voorzienbaar is, maar of partijen stilzwijgend of uitdrukkelijk in de omstandigheden hebben voorzien in de overeenkomst.
Ongewijzigd in stand houden overeenkomst
Voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden is verder nodig dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet verwacht mag worden door de wederpartij. Het mag hierbij niet gaan om omstandigheden die tot het normale ondernemersrisico behoren. De economische crisis uit 2008 werd door rechters vaak aangemerkt als een omstandigheid die behoort tot het normale ondernemingsrisico. In deze tijden van corona kan de kaart van het ondernemingsrisico in de meeste gevallen minder snel worden getrokken.
Voorbeelden wel/geen geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden
Let wel: bij overeenkomsten die vanaf heden worden gesloten is corona niet meer een situatie die partijen niet hadden kunnen voorzien.
Gevolgen geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheid
Bij een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden kan de rechter de gevolgen van de overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden. De rechter zal daarbij onder meer letten op de oorspronkelijke risicoverdeling in de overeenkomst.
De bovenstaande stappen zijn niet eenvoudig te scheiden. Uiteindelijk blijft het een kwestie van uitleg. Uitgangspunt in de rechtspraak is dat een beroep op onvoorziene omstandigheden terughoudend moet worden aanvaard.
Heeft u nog vragen over de uitvoering van overeenkomsten, neem dan gerust contact op met Gaby Mohadjeri via gmohadjeri@vanodijk.nl (tel: 030-2516424).
De European Data Protection Board (hierna: “Data Board”) heeft twee nieuwe richtlijnen opgesteld om duidelijkheid te verschaffen over een aantal privacyrechtelijke begrippen in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De AVG bevat immers een groot aantal open normen die in verschillende landen op een andere wijze kunnen worden uitgelegd. De Data Board stelt regelmatig richtlijnen op om aan te geven hoe bepaalde regels moeten worden uitgewerkt. Om de reden zijn de door Data Board opgestelde richtlijnen van groot belang bij de nadere invulling van de AVG. Hieronder worden beide richtlijnen kort besproken en toegelicht.
Guideline 1: Privacyrechtelijke rol bepalen: Verwerkingsverantwoordelijke of Verwerker?
Op basis van de AVG is het van belang om te bepalen welke privacyrechtelijke rol u als bedrijf inneemt. In de praktijk rusten de meeste AVG verplichtingen op de verwerkingsverantwoordelijke en dus niet op de verwerker. Vaak is het in de praktijk niet duidelijk of een partij als verwerkingsverantwoordelijke of als verwerker valt aan te merken. Eerder zijn door de voorganger van de Data Board guidelines opgesteld om privacyrechtelijke rol te bepalen. Echter zijn deze opgesteld voorafgaand aan de inwerkingtreding van de AVG, namelijk in 2010. Sinds de komst van de AVG bestond er vanuit de praktijk behoefte om duidelijkheid over het vaststellen van de privacyrechtelijke rol onder de AVG. Aan de hand van de nieuwe richtlijnen kunnen partijen bepalen voor welke diensten zij verwerkingsverantwoordelijke, verwerker of gezamenlijke verwerkingsverantwoordelijke zijn. Bovendien bevatten de richtlijnen ook een uitgebreide uitleg over de consequenties van de verschillende privacyrechtelijke rollen.
De inhoud van de richtlijnen komt in de kern op het volgende neer. In de eerste plaats blijkt uit de richtlijn dat de sinds de inwerkingtreding van de AVG de rol van verwerkingsverantwoordelijke en verwerker niet substantieel zijn veranderd. Wel benoemt de Data Board over welke onderdelen een verwerker zeggenschap heeft zonder dat zij meteen als verwerkingsverantwoordelijke moet worden aangemerkt. Tevens gaat de Data Board in op de vraag in hoeverre alle vereisten uit de AVG moeten worden uitgewerkt in de verwerkersovereenkomst. In de laatste plaats besteedt de Data Board vooral aandacht aan de vraag of en wanneer twee samenwerkende partijen als gezamenlijke verwerkingsverantwoordelijken kunnen worden aangemerkt.
Guideline 2: Adverteren op social media middels targeting
Het aantal mogelijkheden om op social media gebruikers te targeten is in de afgelopen jaren substantieel toegenomen. Om die reden zijn er ten aanzien van dit onderwerp richtlijnen opgesteld. Maar wat is targeting precies? Door middel van targeting diensten van social media platforms kunnen partijen gericht advertenties tonen aan gebruikers daarvan. Een voorbeeld van targeting is bijvoorbeeld dat u leuke schoenen op een website hebt bekeken en u op facebook wordt “achtervolgd” met foto’s en advertenties over deze schoenen. De regel is dat hoe meer aanvullende gegevens een social media platform heeft hoe beter de advertenties kunnen aansluiten op de gebruikers.
De richtlijnen omtrent targeting benoemen in de kern de volgende punten. In de eerste plaats beschrijft de richtlijn de rollen van de verwerkingsverantwoordelijke(n) van social media platforms, de gebruikers en de targeters. Met targeters worden de partijen bedoeld die gebruik maken van de social media diensten om op basis van specifieke eigenschappen zijn of haar specifieke advertenties te richten aan de gebruikers. De richtlijnen lichten toe in welke vormen targeting plaatsvindt. Zo kan dit op basis van informatie die de gebruiker zelf verstrekt, op basis van geobserveerde data of te wel data die de gebruiker verstrekt in het kader van een dienst of apparaat (GPS locatie bijvoorbeeld) en het targeten op basis van afgeleide gegevens (bijvoorbeeld waargenomen webbrowsing en netwerkverbindingen). De Data Board geeft per manier aan welke privacyrechtelijke rollen partijen innemen en op basis van welke grondslag de verwerking van persoonsgegevens kan worden gebaseerd. Voor wat de grondslagen benoemt de Data Board wel een tegenstrijdigheid met de eerdere adviezen. Zo kan de verwerking van persoonsgegevens volgens de Data Board gestoeld worden op de grondslagen toestemming of gerechtvaardigd belang. Dit terwijl de Autoriteit Persoonsgegevens eerder heeft aangegeven dat zuiver commerciële belangen niet aangemerkt kunnen worden als een gerechtvaardigd belang. Tot slot benoemt de Data Board dat het social media platform en de targeter veelal als gezamenlijke verwerkingsverantwoordelijke worden gezien.
Status van de guidelines
Voordat richtlijnen van de Data Board definitief worden vastgesteld, wordt er een conceptversie uitgegeven waar een ieder op mag en kan reageren. Deze richtlijnen zijn thans als conceptversie uitgebracht en staan voor consultatie open tot en met 19 oktober 2020. Wij houden u uiteraard op de hoogte van de verdere ontwikkelingen. Mocht u vragen hebben over dit onderwerp of over de AVG dan kunt u contact opnemen met Joop Deveer (jdeveer@vanodijk.nl of 030-2516424).
Eerder informeerden wij u over het tweede noodpakket, de NOW-regeling 2.0. Recentelijk presenteerden de ministers en staatssecretarissen van Economische Zaken en Klimaat, Financiën en Sociale Zaken en werkgelegenheid een verlenging voor de maanden oktober 2020 tot en met juni 2021. Naar verwachting kan deze NOW-regeling 3.0 vanaf 16 november 2020 worden aangevraagd.
In deze blog zetten wij de belangrijkste voorwaarden voor de NOW-regeling 3.0 voor u op een rij.
Kort samengevat ziet de NOW-regeling 3.0 als volgt eruit:
| Periode | Omzetdaling (minimaal) | Subsidie (maximaal) | Ruimte tot verlagen loonsom (maximaal) | Te vergoeden loon (maximaal) |
| 1 oktober 2020 – 31 december 2020 | 20% | 80% | 10% | 2x max dagloon |
| 1 januari 2021 – 31 maart 2021 | 30% | 70% | 15% | 2x max dagloon |
| 1 april 2021 – 30 juni 2021 | 30% | 60% | 20% | 1x max dagloon |
De precieze uitwerking van de NOW-regeling 3.0 zal naar verwachting rond 1 oktober 2020 verschijnen. Zodra deze bekend is zullen wij u opnieuw informeren.
Mocht u vragen hebben of meer willen weten over de NOW-regeling, neemt u dan gerust contact op met onze arbeidsrecht specialisten Linda van der Vaart en Saskia Bollen via 030 251 61 24, lvandervaart@vanodijk.nl of sbollen@vanodijk.nl.
Graag herinneren wij u eraan dat vanaf 1 januari en 1 juli jl. het partnerverlof door de Wet WIEG aanzienlijk is verruimd.
Tot 1 januari 2020 gold dat de partner bij de geboorte van zijn of haar kind recht had op twee dagen betaald partnerverlof. Dit terwijl het zwangerschaps- en bevallingsverlof in beginsel 16 weken duurt. Het kabinet wilde dit verschil in de duur van het verlof tussen beide partners verkleinen en daarmee de ongelijkheid op de arbeidsmarkt tussen vrouwen en mannen minimaliseren. Daarom is het geboorteverlof gewijzigd: per 1 januari 2020 hebben partners recht op een werkweek volledig betaald verlof. De kosten hiervan komen ten laste van de werkgever.
Per 1 juli jl. is het partnerverlof nog verder verruimd. Vanaf deze datum kunnen partners aanspraak maken op vijf werkweken aanvullend partnerverlof. Het kind dient dan op of na 1 juli 2020 te zijn geboren en het verlof dient in het eerste half jaar na de geboorte te worden opgenomen. Tijdens dit aanvullende partnerverlof heeft de werkgever geen loonbetalingsverplichting. Wel kan de partner een uitkering bij het UWV aanvragen ter hoogte van 70% van het salaris (gemaximeerd op 70% van het maximum dagloon). In beginsel wordt de uitkering direct aan de partner betaald. Werkgevers die (minimaal 70% van) het salaris tijdens het verlof doorbetalen, kunnen de uitkering echter zelf houden.
Mocht u vragen hebben of meer willen weten over het (aanvullend) partnerverlof, neemt u dan gerust contact op met onze arbeidsrecht specialisten Linda van der Vaart en Saskia Bollen.
Afgelopen donderdag heeft het kabinet het tweede noodpakket (“NOW 2.0”) gepresenteerd. De aangepaste regeling gaat vanaf vandaag in en hieronder hebben wij de belangrijkste punten voor u op een rij gezet. Kort samengevat blijft de hoogte van de maximale tegemoetkoming onder NOW 2.0 gelijk, wordt de periode waarvoor de tegemoetkoming kan worden aangevraagd verlengd naar vier (4) maanden en wordt de forfaitaire opslag verhoogd naar 40%. Daarnaast komt op de werkgevers een aantal verplichtingen te rusten zoals de verplichting om geen winst of bonussen uit te keren, werknemers te stimuleren zich te laten om- of bijscholen en een terugbetalingsverplichting in geval van ontslag van werknemers tijdens de subsidieperiode waarbij de ontslagboete is komen te vervallen.
Hoogte van de tegemoetkoming
Net als onder de huidige NOW-regeling blijft de maximale tegemoetkoming in de loonkosten 90% van de loonsom (bij een omzetverlies van 100%).
Periode van de tegemoetkoming en referentieperiode
Onder de huidige NOW-regeling kon een tegemoetkoming worden aangevraagd voor een periode van drie (3) maanden. Onder NOW 2.0 wordt deze periode verlengd naar vier (4) maanden en kunnen werkgevers voor de periode juni t/m september 2020 een tegemoetkoming voor de loonkosten aanvragen.
De periode van vier (4) maanden waarover de omzetdaling wordt vastgesteld start (naar keuze van de werkgever) op 1 juni, 1 juli of 1 augustus 2020. Onder NOW 2.0 wordt de omzetdaling vergeleken met de omzet over geheel 2019 gedeeld door 3 (“referentieperiode”). Met andere woorden; beoordeeld wordt of er sprake is van een omzetverlies van ten minste 20% in vergelijking met 2019. Indien dat het geval is kan een beroep worden gedaan op NOW 2.0. Voor de berekening van de loonsom wordt uitgegaan van de maand maart 2020 en als deze gegevens niet beschikbaar zijn met de maand november 2019.
Verhoging forfaitaire opslag
De forfaitaire opslag bovenop de loonsom wordt verhoogd van 30 naar 40%. Deze opslag vormt een compensatie voor het door de werkgever te betalen vakantiegeld, pensioenpremie en andere werkgeverslasten.
Verplichtingen werkgevers onder NOW 2.0
Indien een beroep wordt gedaan op NOW 2.0 dan brengt dit een aantal (aanvullende) verplichtingen voor de werkgevers met zich mee:
Betaling tegemoetkoming en vaststelling definitieve tegemoetkoming
Zowel de door de werkgever te ontvangen bedragen onder de huidige NOW-regeling als onder NOW 2.0 betreffen een tijdelijke tegemoetkoming in de vorm van een subsidie. Achteraf wordt vastgesteld wat de definitieve tegemoetkoming dient te zijn.
De werkgever ontvangt het eerste deel van de tegemoetkoming zo spoedig mogelijk na goedkeuring van de aanvraag. Dit eerste deel ziet op de eerste twee (2) maanden. De tweede betaling volgt ongeveer twee (2) maanden later en ziet op de laatste twee (2) maanden.
De werkgever die een beroep heeft gedaan op de huidige NOW-regeling kan vanaf 7 oktober 2020 een aanvraag indienen voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. De werkgever kan – indien hij ook een beroep doet op NOW 2.0 – hier ook mee wachten en vanaf 15 november 2020 de aanvraag voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming onder de beide regelingen gelijktijdig indienen.
De aanvraag voor NOW 2.0 dient uiterlijk op 31 augustus 2020 bij het UWV te zijn ingediend. Heeft u hierover vragen of behoefte aan ondersteuning bij het indienen van de aanvraag neemt u dan gerust contact met ons op via info@vanodijk.nl (tel: 030-2516424).
Een nieuwe regeling ligt klaar voor ondernemingen met financiële problemen. Deze regeling is bedoeld om schuldeisers tijdelijk op afstand te houden, zodat de onderneming de kans krijgt zich uit de corona crisis te worstelen. Het gaat hier vooralsnog om een wetsvoorstel. De verwachting is dat de wet spoedig in werking treedt.
Wat houdt de regeling in?
Indien een schuldeiser het faillissement van een onderneming aanvraagt, kan de onderneming de rechtbank verzoeken om uitstel van maximaal zes maanden. Ook kan de rechtbank worden verzocht om verhaalacties (executie/beslag) van schuldeisers te schorsen of zelfs op te heffen.
Wat is het doel van de regeling?
Het doel is om ondernemingen, die last hebben (gehad) van de Corona-maatregelen, de kans te geven op overleven. Het gaat dus om een aanvulling op de andere maatregelen waarmee de overheid ondernemingen probeert te steunen. De regeling is gerelateerd aan de situatie met Corona en is daarom tijdelijk. De wet vervalt in beginsel op 1 oktober 2020.
Wat zijn de voorwaarden?
Uit het verzoek aan de rechtbank moet blijken dat is voldaan aan de volgende voorwaarden:
Wat zijn de gevolgen?
Indien de rechtbank uitstel verleent, betekent dat:
Zodra deze regeling wet is geworden, zullen wij u hierover nader berichten. Benieuwd naar deze regeling en wat deze voor u kan betekenen? Neemt u gerust contact op met Marsja Wierenga.
In onze vorige blog hebben wij u (op hoofdlijnen) geïnformeerd over de aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders in geval van een onverhoopt faillissement. Deze week gaan wij nader in op de situatie ná faillissement en dan in het bijzonder op de mogelijkheid van een doorstart. Daarnaast gaan wij in op het wetsvoorstel (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) die het mogelijk zou moeten maken om een faillissement te voorkomen en wellicht een bruikbaar alternatief vormt voor een doorstart na faillissement.
Doorstart na faillissement
Indien een onderneming in dusdanige financiële moeilijkheden verkeert dat een faillissement dreigt, kan het (bestuur) proberen om een faillissement te voorkomen door de onderneming te saneren dan wel de onderneming door middel van het faillissement te saneren.
Buitengerechtelijk akkoord
Het bestuur kan in gesprek gaan met de schuldeisers om te bezien of de schuldeisers bereid zijn om genoegen te nemen met betaling van een percentage van hun vorderingen tegen kwijtschelding van het restant. Een dergelijk buitengerechtelijk akkoord slaagt echter niet vaak omdat alle schuldeisers hiermee dienen in te stemmen, waardoor alsnog het faillissement van de onderneming volgt.
Doorstart na faillissement
Met enige regelmaat komt het voor dat de aandeelhouder(s) van de gefailleerde onderneming – al dan niet na een mislukt buitengerechtelijk akkoord – het bestuur opdracht geven tot het aanvragen van het eigen faillissement, met het doel om na het faillissement in afgeslankte vorm een doorstart te maken met de onderneming.
Nadat het faillissement is uitgesproken zullen de aandeelhouder(s) in overleg treden met de curator en met de curator overeenstemming willen bereiken over de koop van de noodzakelijke activa (goederen, vorderingen, klantenbestand) die nodig zijn om de onderneming voort te zetten. Het voordeel van een doorstart na faillissement is dat de onderneming vrij is van de (historische) schuldenlast en doorgaans niet al het personeel behoeft te worden overgenomen zonder dat er ontslagvergoedingen behoeven te worden betaald voor de in het faillissement achterblijvende werknemers.
In de literatuur wordt al langer kritiek geuit op het ‘paardenmiddel’ van een doorstart na faillissement om ondernemingen te saneren en de roep om een alternatieve regeling werd steeds luider. Als gevolg van de Corona-crisis is deze discussie in een stroomversnelling geraakt en inmiddels is door de Tweede Kamer een wetsvoorstel aangenomen die het beter mogelijk moet maken om buiten faillissement een doorstart te realiseren door middel van een buitengerechtelijk akkoord.
Dwangakkoord buiten faillissement straks mogelijk met de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)
Zoals gezegd is de kans van slagen van een buitengerechtelijk akkoord onder de huidige wetgeving doorgaans niet groot omdat alle schuldeisers dan met de aangeboden regeling dienen in te stemmen. Een schuldeiser is niet verplicht om in te stemmen met het aangeboden akkoord. Het akkoord is namelijk een gewone overeenkomst en het beginsel van contractsvrijheid brengt met zich mee dat een schuldeiser niet kan worden gedwongen om in te stemmen met het akkoord. De Hoge Raad heeft al in 2005 bepaald dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een weigerachtige schuldeiser toch kan worden gedwongen om het akkoord te aanvaarden (het Payroll-arrest, ECLI:NL:HR:2005:AT7799). Hiervan is sprake indien de schuldeiser in redelijkheid de aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren en daardoor misbruik van zijn bevoegdheid maakt.
Met de WHOA straks wel een dwangakkoord buiten faillissement mogelijk
Er ligt thans een wetsvoorstel (Wet Homologatie Onderhands Akkoord: WHOA), waarmee een buitengerechtelijk akkoord wel kan worden afgedwongen, zodat ondernemingen waarbij een faillissement onafwendbaar lijkt hun schulden kunnen saneren en weer levensvatbaar zijn. Het wetsvoorstel is inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu ter goedkeuring bij de Eerste Kamer.
De WHOA maakt het straks voor een debiteur mogelijk om buiten faillissement zijn schuldeisers te dwingen om akkoord te gaan met een door hem aangeboden akkoord, waarbij de schuldeisers dus genoegen moeten nemen met een (gering) percentage van hun vordering tegen finale kwijting voor het resterende gedeelte van de vordering. Het wetsvoorstel richt zich met name op ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken, maar wel beschikken over bedrijfsactiviteiten die levensvatbaar zijn.
Hoe gaat het in zijn werk
De debiteur (bij een rechtspersoon: het bestuur) biedt het akkoord zelf aan. Gedurende het aanbiedingstraject kan de onderneming worden beschermd tegen vele mogelijke acties van aandeelhouders en schuldeisers die het akkoord kunnen ondermijnen. Voor aandeelhouders kan daarbij worden gedacht aan statutaire of contractuele regelingen die het bestuur in zijn vrijheid beperken. Voor schuldeisers gaat het dan bijvoorbeeld om bescherming tegen verhaalsmaatregelen als beslag en faillissementsaanvraag en het inroepen van zekerheidsrechten.
Wat het akkoord inhoudt, bepaalt de debiteur in beginsel ook zelf. Het akkoord kan leiden tot:
i. uitstel van betaling;
ii. (gedeeltelijke) kwijtschelding; en
iii. wijziging van rechten van schuldeisers.
De WHOA bevat een beperkt aantal regels om te voorkomen dat schuldeisers er slechter uitkomen dan bij een faillissement en om de wettelijke en contractuele rangorde van de schuldeisers in enige mate te beschermen. Onder meer om die rangorde te bewaken, maakt de debiteur een klassenindeling voor de aandeelhouders en schuldeisers die rechten moeten inleveren.
Per klasse wordt er over het akkoord gestemd. De debiteur organiseert zelf de stemming en brengt daarvan verslag uit aan de aandeelhouders en crediteuren die door het akkoord getroffen worden. Voor het instemmen met een akkoord door een schuldeisersklasse is vereist dat het akkoord wordt gesteund door een groep schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht. Als minstens één stemgerechtigde klasse voor het akkoord heeft gestemd, kan er vervolgens een verzoek aan de rechter worden gedaan om het akkoord te verbindend te verklaren (homologeren).
De rechter toetst of de procedure zorgvuldig is verlopen en schuldeisers uit klassen die tegen hebben gestemd, kunnen hun eventuele bezwaren op dat moment aan de rechter voorleggen. De homologatie heeft tot gevolg dat het akkoord verbindend is voor de debiteur en alle schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord zijn betrokken en gerechtigd waren daarover te stemmen. Dit betekent dat ook de schuldeisers of aandeelhouders die uiteindelijk geen stem hebben uitgebracht of niet met het akkoord hebben ingestemd, toch aan het akkoord zijn gebonden.
Conclusie
Met de WHOA wordt het mogelijk om eenvoudiger schulden te saneren buiten faillissement. Ook zal niet in alle gevallen meer een faillissement nodig zijn om een doorstart te realiseren. Als schuldeiser betekent dit evenwel dat – zonder dat er sprake is van een faillissementssituatie – er genoegen dient te worden genomen met een deel van de vordering. De achterliggende gedachte is dat schuldeisers beter af zijn met een dwangakkoord buiten faillissement dan dat zij worden geconfronteerd met een faillissement van hun debiteur, nu de onderneming levensvatbaar blijft en in de toekomst weer mee gehandeld kan blijven worden.
Wilt u meer weten over de WHOA en/of het aanbieden van een (onderhands) akkoord? Neemt u dan gerust contact op met Martin Kaptein of Miguel de Groot (030-2516424 of info@vanodijk.nl).
Het aantal faillissementen van ondernemingen neemt als gevolg van de Corona crisis helaas toe. Met name de detailhandel wordt in verhouding tot vorig jaar hard getroffen. Ook voor horecabedrijven wordt een sterke toename verwacht.
Van Odijk Advocaten is al jaren actief op het gebied van het faillissementsrecht en wij houden de ontwikkelingen dan ook goed in de gaten. Wij adviseren ondernemingen in zwaar weer en trachten door middel van herstructurering en ingrepen een faillissement af te wenden. Indien evenwel een faillissement onafwendbaar blijkt, assisteren wij bij het voorkomen van aansprakelijkheden.
Een faillissement is erg ingrijpend voor de desbetreffende ondernemer(s). Er wordt een curator benoemd en die krijgt vergaande bevoegdheden. De curator zal onder meer onderzoek doen naar de administratie en het bestuur van de onderneming. Is er te weinig geld voor de schuldeisers (een boedeltekort) en zijn de zaken niet op orde, dan lopen de bestuurders het risico dat de curator hen – in privé – aansprakelijk houdt voor het boedeltekort. Het niet tijdig deponeren van de jaarrekening kan al tot privé-aansprakelijkheid leiden. Voor meer informatie over bestuurdersaansprakelijkheid kunt u hier onze blog lezen. Ook hebben wij in dit kader een blog over het risico van selectieve betalingen aan crediteuren. Mocht uw onderneming onverhoopt in zwaar weer verkeren, dan is het zinvol om na te gaan of u aansprakelijkheidsrisico’s kunt beperken.
Een (ander) belangrijke taak van de curator is de vereffening van de boedel. Van vereffening is sprake als schulden van de onderneming kunnen worden uitbetaald. Die schulden worden naar rangorde uitbetaald:
Vanwege deze rangorde gebeurt het vaak dat er voor de concurrente schuldeisers niets of weinig overblijft. Blijft er wel wat over, dan wordt dat bovendien vaak naar rato verdeeld, waardoor een slechts een percentage van de schuld wordt voldaan.
In een aantal gevallen is er wel voldoende geld om alle schulden volledig te voldoen. Het faillissement kan dan snel worden beëindigd. Hierover is laatst uitgebreid geprocedeerd tot aan de Hoge Raad. Nadat een B.V. failliet was verklaard, heeft een van de debiteuren (een aandeelhouder) zijn schuld aan de B.V. voldaan. Daardoor werd het vermogen van de B.V. zodanig aangevuld, dat alle schuldeisers volledig konden worden uitbetaald. De bestuurders van de B.V. dienden daarom een verzoek in om het faillissement te beëindigen. Dit verzoek werd in eerste en tweede instantie afgewezen. Reden voor afwijzing was dat de B.V. nog andere vorderingen/debiteuren had en de curator aldus nog meer geld zou kunnen innen, hetgeen in het belang zou zijn van nog onbekende schuldeisers en de aandeelhouders van de B.V. De Hoge Raad oordeelt echter anders: aan het faillissement alsook de taken van de curator komt van rechtswege een einde, nadat aan de bekende (geverifieerde) schuldeisers het volle bedrag is uitgekeerd. Deze zaak laat nogmaals zien dat de taken van de curator op gespannen voet staan met de belangen van de ondernemer(s).
Voor vragen over dit onderwerp neemt u gerust contact op met Martin Kaptein of Len Huard
Benieuwd naar wat er gebeurt en mogelijk is na een faillissement? Lees dan volgende week onze blog over ontbinding en doorstart na faillissement.
Op 1 mei jl. heeft minister Koolmees de NOW-regeling op een aantal punten gewijzigd. Deze wijzigingen worden hieronder kort uiteengezet.
Daarnaast heeft het kabinet afgelopen woensdag 6 mei een aantal versoepelingen aangekondigd. Zo mogen contactberoepen zoals bijv. kappers, schoonheidsspecialisten, opticiens en paramedische beroepen weer aan de slag. Ook bibliotheken mogen de deuren weer openen. In deze bijdrage benoem ik een aantal punten waar ondernemers op bedacht moeten zijn bij de heropening op 11 mei a.s.
Wijzigingen NOW-regeling
Verruiming concernbepaling
Tot 1 mei jl. gold dat als een onderneming uit meerdere rechtspersonen bestaat die samen een concern vormen, de benodigde omzetdaling van 20% om in aanmerking te komen voor de NOW-regeling over het hele concern gemeten werd. Dit leidde ertoe dat concerns waarbij sommige werkmaatschappijen geheel of gedeeltelijk stilvallen, niet aan het criterium voldoen omdat andere werkmaatschappijen binnen het concern voldoende omzet draaien of zelfs nog winst maken.
Gelet hierop is besloten de concernbepaling zoals opgenomen in de NOW-regeling te verruimen. Deze verruiming houdt in dat werkmaatschappijen die door de Coronacrisis meer dan twintig procent omzetverlies hebben, maar behoren tot een concern dat niet aan die voorwaarde voldoet, toch gebruik mogen maken van de NOW-regeling. Wel gelden dan extra eisen: concerns moeten bijvoorbeeld met vakbonden afspraken maken over werkbehoud en over 2020 mogen geen dividenden of bonussen worden uitgekeerd en is het terugkopen van eigen aandelen niet toegestaan.
Bankrekeningnummer
Daarnaast is de voorwaarde, dat een werkgever met een buitenlands bankrekeningnummer binnen vier weken de aanvraag dient aan te vullen met een Nederlands bankrekeningnummer, geschrapt. Deze voorwaarde bleek praktisch onhaalbaar. De aanpassing leidt ertoe dat werkgevers met een niet-Nederlands SEPA-bankrekeningnummer niet langer een Nederlands bankrekeningnummer hoeven aan te leveren. Wel dient nog een SEPA-bankrekeningnummer aangeleverd te worden. Daarvoor geldt echter niet meer de termijn van vier weken.
Openbaarmaking gegevens
Op grond van de Wet Openbaarheid van Bestuur (“WOB”) kunnen derden om openbaarmaking van gegevens verzoeken. In de aangepaste NOW-regeling is een bepaling opgenomen die ervoor zorgt dat de aanvrager op voorhand kan instemmen met de openbaarmaking van gegevens mocht hierom verzocht worden. Hiermee wordt voorkomen dat bij een grote hoeveelheid WOB-verzoeken onnodig veel administratieve last ontstaat. De instemming ziet alleen op de bedrijfsgegevens, het door de aanvrager ontvangen voorschot en het vastgestelde subsidiebedrag.
Informatieplicht loonkostensubsidie
Tot slot geldt niet langer de verplichting voor werkgevers die loonkostensubsidie ontvingen op grond van de participatiewet om dit te melden aan de gemeente indien zij ook een beroep wilden doen op de NOW-regeling. Deze verplichting was bedoeld om dubbele financiering van loonkosten te voorkomen. Ook deze bleek in de praktijk niet uitvoerbaar.
Aangekondigde wijziging: ontslag onder NOW-regeling mogelijk
Inmiddels heeft de Minister aangekondigd dat per 1 juni a.s. de boete op het ontslaan van werknemers gedurende de looptijd van de NOW-regeling zal komen te vervallen. Zodra hierover meer duidelijkheid bestaat zullen wij u hiervan vanzelfsprekend op de hoogte brengen.
Aandachtspunten voor de contactberoepsbeoefenaars
De Minister heeft afgelopen woensdag bekend gemaakt dat contactberoepen, na circa 2 maanden dicht te zijn geweest, per 11 mei 2020 weer open mogen. Voor de contactbeoefenaars is de heropening met aangepaste maatregelen waarschijnlijk nog een hele klus. Het liefste willen de meeste ondernemers in de aankomende weken zoveel mogelijk klanten helpen. Hier kunnen juridisch echter wat haken en ogen aan kleven. Om die reden benoemen wij hieronder een aantal aandachtspunten waar ondernemers op bedacht moeten zijn bij de heropening van hun onderneming.
Arbeidstijdenwet
Allereerst is het van belang om de Arbeidstijdenwet bij de heropening niet uit het oog te verliezen. Veel ondernemers hebben werknemers in dienst. Omdat contactberoepen vermoedelijk zoveel mogelijk klanten willen helpen zullen zij haar werknemers zoveel mogelijk willen inzetten. Dit dient echter wel conform de Arbeidstijdenwet te gebeuren. Op basis van deze wet mag een werknemer over vier weken tijd per week gemiddeld 55 uur werken. In een cao kunnen afwijkende afspraken hierover staan, maar het aantal uren per week mag de 60 uur niet overschrijden. Over zestien weken tijd mag de werknemer per week gemiddeld 48 uur werken. Verder geldt dat als de werknemer op een dag meer dan 5,5 uur werkt, hij/zij recht op minimaal een half uur pauze heeft. Dit half uur mag de werknemer ook opnemen in twee keer een kwartier pauze. Werkt de werknemer meer dan 10 uur dan heeft hij/zij recht op minimaal 45 minuten pauze (die hij/zij ook in pauzes van een kwartier mag opnemen).
Winkeltijdenwet
Het eerste instinct van de ondernemers is uiteraard om zo lang mogelijk open te blijven zodat er meer omzet kan worden gegeneerd. Hierbij moeten ondernemers wel bedacht zijn op de Winkeltijdenwet. Deze wet blijft ook tijdens de coronacrisis onverminderd van kracht. Op grond van de Winkeltijdenwet mag een winkel geopend zijn op alle doordeweekse dagen van 06:00 uur tot 22:00 uur, inclusief de zaterdagen en op door de gemeente bepaalde zon- en feestdagen (in de meeste gemeenten zijn alle zondagen koopzondagen). Een winkel mag niet geopend zijn op Nieuwjaarsdag, Goede Vrijdag na 19:00 uur, Tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, Tweede Pinksterdag, 24 december na 19:00 uur (Kerstavond), eerste en tweede Kerstdag en 4 mei na 19:00 uur. Indien een ondernemer zich niet houdt aan de wettelijk vastgelegde openingstijden, dan heeft de gemeente de mogelijkheid om een last onder dwangsom of zelfs een boete op te leggen. De hoogte van de last dan wel de boete verschilt per gemeente, maar deze kan al gauw oplopen tot € 6.000,00 per overtreding.
Heeft u naar aanleiding van deze blog vragen, neem dan gerust contact met ons op via info@vanodijk.nl (tel: 030-2516424).
Werknemers werken vanwege de coronamaatregelen zoveel mogelijk thuis. In beginsel dient de werkgever in een dergelijke situatie de vaste reiskostenvergoeding vanwege fiscale regelgeving aan te passen of geheel of gedeeltelijk tot het loon te rekenen. Dit is afhankelijk van de vraag in hoeverre nog wordt gereisd.
In de praktijk zien wij dat veel kleine werkgevers de vaste reiskostenvergoeding aanpassen. Dit is toegestaan, mits geen andersluidende afspraken in de arbeidsovereenkomst of de CAO zijn opgenomen. De vergoeding is namelijk geen vorm van loon, maar een onkostenvergoeding voor kosten die ook daadwerkelijk worden gemaakt.
Echter, voor grote werkgevers kan het veel administratieve handelingen met zich brengen om voor iedere werknemer de reiskostenvergoeding aan te passen.
Daar is nu een oplossing voor. Het kabinet heeft recent in een beleidsbesluit bepaald dat onder voorwaarden een vaste reiskostenvergoeding voor het woon-werkverkeer onbelast mag worden doorbetaald.
Wat zijn de voorwaarden voor het onbelast doorbetalen van de reiskostenvergoeding?
De verruiming geldt alleen voor de vaste reiskostenvergoeding. Dit betreft de vaste (vaak maandelijkse) reiskostenvergoeding van € 0,19 per kilometer die werkgevers verstrekken aan hun werknemers voor de kosten van hun woon-werkverkeer. De verruiming is dus niet van toepassing op werknemers die hun reiskosten declareren. Deze werknemers hebben gewoon recht op de vergoeding voor de gedeclareerde kilometers.
De werkgever kan de verruiming ook toepassen voor een vaste reiskostenvergoeding met nacalculatie. Dit betekent dat de werkgever na afloop van het jaar de uitbetaalde vergoeding herrekent op basis van het aantal werkelijke kilometers. Voor de periode waarin thuis wordt gewerkt, mag de werkgever echter blijven uitgaan van de aangenomen feiten waar de vergoeding op gebaseerd is. Nacalculatie is overigens verplicht als de enkele reisafstand woon-werk meer dan 75 kilometer is.
Voor welke periode onbelast doorbetalen?
Als een werknemer langdurig afwezig is en een vaste reiskostenvergoeding ontvangt, staat de Belastingdienst normaal gesproken toe dat de werkgever gedurende maximaal zes aaneengesloten weken deze vergoeding onbelast doorbetaalt. Na zes weken is dit niet meer mogelijk. Als de werkgever na 6 weken toch zou doorbetalen, wordt deze betaling aangemerkt als loon en kan dit leiden tot een naheffing van wel 80%.
Gedurende de werking van het beleidsbesluit worden geen gevolgen verbonden aan een wijziging in het reispatroon van de werknemer. Een onterecht betaalde onbelaste reiskostenvergoeding zal gedurende deze periode dan ook niet als (verkapt) loon worden aangemerkt.
Het is nog niet bekend hoe lang de verruiming zal gelden. Aangegeven is dat de goedkeuring een tijdelijk karakter heeft en zal worden ingetrokken zodra de omstandigheden dit weer mogelijk maken.
Mocht u vragen hebben over de reiskostenvergoeding, neemt u dan gerust contact op met Gaby Mohadjeri of Saskia Bollen (030-2516424 of info@vanodijk.nl).
Welke mogelijkheden biedt de Spoedwet?
Hieronder staan een aantal (niet alle) onderwerpen die in de Spoedwet zijn geregeld.
Algemene vergadering
Voor vennootschappen en verenigingen maakt de Spoedwet mogelijk dat de algemene vergadering en het stemmen via livestream kan plaatsvinden. Daarmee kan worden afgeweken van wettelijke (Boek 2 BW) en statutaire bepalingen. Ondanks Corona kunnen daardoor rechtsgeldige besluiten worden genomen.
De Spoedwet stelt de volgende voorwaarden voor een virtuele vergadering:
Het bestuur van een besloten vennootschap kan de termijn voor verslaglegging (vijf maanden na afloop van het boekjaar) verlengen met maximaal vijf maanden. Indien het bestuur van die mogelijkheid gebruikmaakt, heeft de algemene vergadering geen bevoegdheid tot verlenging.
Gerechtelijke procedures
Zittingen bij de burgerlijke en bestuursrechter kunnen via livestream plaatsvinden (dat gebeurt nu soms ook al).
Voor advocaten/gemachtigden/personen die procederen is van belang artikel 2 van de Spoedwet. In artikel 2 wordt op twee onderdelen afgeweken van het Wetboek van Rechtsvordering:
Advocaten en Accountants
De ledenvergadering van de Orde van Advocaten respectievelijk van de Nederlandse beroepsorganisatie van accountants kan virtueel plaatsvinden.
Wanneer geldt de Spoedwet?
Bovenstaand geeft de strekking weer van het wetsvoorstel dat momenteel ter beoordeling ligt bij de Tweede Kamer. Het kan zijn dat de Tweede Kamer nog wijzigingen wenst door te voeren en dat de definitieve Spoedwet een gewijzigde versie betreft.
Voor een aantal onderdelen van het wetsvoorstel geldt dat deze met terugwerkende kracht worden doorgevoerd tot en met 23 maart 2020.
De Spoedwet is tijdelijk. Deze vervalt op 1 september 2020, maar kan worden verlengd met telkens twee maanden (bijvoorbeeld als er dan nog beperkende maatregelen gelden wegens Corona).
Tot slot
Wilt u weten of en hoe u gebruik kunt maken van de mogelijkheden die de Spoedwet biedt? Neemt u gerust contact op met Martin Kaptein of Len Huard (030-2516424 of info@vanodijk.nl).
Op 26 maart 2020 maakte de Rijksoverheid bekend dat het Ministerie van Milieu en Wonen op korte termijn met spoedwetgeving zou komen die de mogelijkheid biedt om tijdelijke huurcontracten tijdens de coronacrisis te verlengen. Minister van Veldhoven van Milieu en Wonen heeft op 6 april jl. een spoedwetsvoorstel naar de Tweede kamer gestuurd. Welke mogelijkheden hebben huurder en verhuurder op basis van deze spoedwetgeving?
Huidige wetgeving omtrent tijdelijke huurovereenkomsten
Op basis van de huidige wetgeving geldt dat huurovereenkomsten voor bepaalde tijd na het verstrijken van de overeengekomen periode worden omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Veelal willen verhuurders de woning niet voor onbepaalde tijd verhuren, onder meer omdat huurders dan huurbescherming genieten of omdat verhuurder de woning op termijn zelf wil gaan bewonen. Dikwijls zijn de verhuurders in dat geval genoodzaakt om de huurovereenkomsten te beëindigen.
In deze tijd van de coronacrisis worden dergelijke aanzeggingen van het einde van de huurovereenkomst door verhuurders onwenselijk geacht, nu het voor sommige huurders moeilijk is om een andere woning te vinden, door bijvoorbeeld quarantaine, ontslag, ziekte of dubbele diensten in de zorg.
Strekking van de voorgenomen spoedwet
De spoedwet zal ervoor zorgen dat huurders en verhuurders huurovereenkomsten voor bepaalde tijd tijdelijk kunnen verlengen. Het gaat daarbij specifiek om huurovereenkomsten voor bepaalde tijd die eindigen tussen 1 april 2020 en 30 juni 2020. De huurovereenkomsten kunnen dan eenmalig met maximaal 3 maanden worden verlengd, aldus tot uiterlijk 30 september 2020.
Verlengingsverzoek huurder
Van de huurder wordt wel enige pro activiteit verwacht. De huurder moet een verzoek tot verlenging doen binnen een week nadat de verhuurder de huurder schriftelijk heeft geïnformeerd over de einddatum van de huur. Indien de verhuurder de huurder al heeft geïnformeerd over de dag waarop de huur verstrijkt, kan de huurder het verzoek tot verlenging doen tot een week na de inwerkingtreding van de tijdelijke wet.
De verhuurder mag het verzoek van de huurder weigeren als sprake is van de één van de in de wet genoemde uitzonderingen. Hierbij kan gedacht worden aan de volgende situaties:
In voornoemde gevallen kan verhuurder de tijdelijke verlenging afwijzen, mits de verhuurder de verplichting die beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning noodzakelijk maken vóór 1 april 2020 is aangegaan. De verhuurder moet de afwijzing binnen een week na het verzoek van de huurder om het huurcontract tijdelijk te verlengen schriftelijk bij de huurder kenbaar maken.
Verlengingsverzoek verhuurder
Ook de verhuurder kan verzoeken om een tijdelijke verlenging van de huurovereenkomst. In dat geval is toestemming van de huurder vereist.
Uitbreiding informatieplicht verhuurder
Daarnaast wordt de bestaande informatieplicht van de verhuurder met de spoedwetgeving uitgebreid. Zo moet de verhuurder, tegelijk met het informeren over het einde van de huurovereenkomst, bij een beëindiging van de huurovereenkomst die valt onder de reikwijdte van de spoedwet de huurder wel informeren over de mogelijkheden tot verlenging op basis van deze spoedwet. Het advies is om de volledige tekst van de spoedwet aan de huurder mee te sturen.
Gerechtelijke procedure
Mocht een huurder geen medewerking verlenen aan een verlenging op basis van andere gronden dan die in de spoedwet zijn genoemd, dan kan de verhuurder naar de rechter stappen. Dit geldt eveneens andersom. Als de huurder meent dat de verhuurder zich ten onrechte beroept op een van de uitzonderingsgronden, dan kan de huurder eveneens naar de rechter stappen. De rechter zal in een dergelijk geval bepalen of de huurovereenkomst al dan niet dient te worden verlengd. Daarbij moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval. De rechter zal vermoedelijk slechts eerdere beëindiging toewijzen wanneer de verhuurder een zwaarwichtig belang heeft.
Wanneer huurder dan wel verhuurder besluit om een gerechtelijke procedure in te stellen, dan zal de huidige huurovereenkomst tussen partijen blijven gelden totdat de rechter op het verzoek heeft beslist. De toegang tot de rechter op basis van deze zaken worden door de rechtspraak gegarandeerd. De rechtspraak heeft immers al aangekondigd de verzoeken tot verlenging van tijdelijke huurovereenkomsten op basis van deze spoedwet als “urgente” zaken aan te merken. De urgentie van de zaak zal echter wel voldoende onderbouwd moeten worden in de procedure.
Bovenstaande geeft de strekking weer van het wetsvoorstel dat momenteel ter beoordeling bij de Tweede Kamer ligt. Het kan echter zijn dat de Tweede Kamer nog wijzigingen wenst door te voeren in de tekst.
Wilt u weten of u ook gebruik kan maken van de mogelijkheden die de Tijdelijke wet verlenging tijdelijke huurovereenkomsten biedt? Heeft u hulp nodig bij het opstellen van een allonge met betrekking tot de verlenging van een huurovereenkomst voor bepaalde tijd? Neem dan gerust contact op met mr. Marsja Wierenga of mr. Sheevani Bharatsingh (030-2516424 of info@vanodijk.nl).
Graag herinneren wij u er hierbij aan dat het vanaf 1 april jl. mogelijk is om een aanvraag in te dienen bij het UWV voor compensatie van de betaalde transitievergoedingen bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
De compensatieregeling geldt voor transitievergoedingen die op of na 1 juli 2015 zijn betaald.
Wanneer hebben werkgevers recht op compensatie van de transitievergoeding?
Om in aanmerking te komen voor compensatie gelden de volgende voorwaarden:
Het maakt hierbij niet uit of de arbeidsovereenkomst is beëindigd door ontbinding, met toestemming van UWV of het sluiten van een beëindigingsovereenkomst.
Wat is de hoogte van de compensatie?
In beginsel is de hoogte van de compensatie gelijk aan de hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Echter, gelden wel de volgende beperkingen:
Hoe wordt de transitievergoeding berekend bij overgangssituaties?
Sinds 1 januari 2020 zijn de rekenregels voor de transitievergoeding gewijzigd.
De berekeningsmethode van de compensatie is afhankelijk van het moment waarop de ontslagvergunning bij het UWV is aangevraagd, de ontbinding bij de kantonrechter is aangevraagd of partijen overeenstemming hebben bereikt over het sluiten van de beëindigingsovereenkomst.
Als dit moment vóór 1 januari 2020 ligt, dan gelden de (oude) rekenregels van voor 1 januari 2020.
Als dit moment na 1 januari 2020 ligt, dan gelden de (nieuwe) rekenregels vanaf 1 januari 2020.
Op de website van de Rijksoverheid kunt u de hoogte van de transitievergoeding berekenen.
Voor welke datum moeten werkgevers de compensatie hebben aangevraagd?
Als de transitievergoeding is betaald vóór 1 april 2020, dan kan de aanvraag voor compensatie worden gedaan tot en met 30 september 2020.
Als de transitievergoeding is betaald op of na 1 april 2020, dan kan de aanvraag voor compensatie worden gedaan binnen 6 maanden nadat de transitievergoeding aan werknemer is betaald.
Hoe kunnen werkgevers de compensatie aanvragen?
Werkgevers kunnen via het werkgeversportaal van UWV een verzoek tot compensatie indienen. Hierbij moeten werkgevers inloggen met e-Herkenning. Informatie over de stukken die daarbij moeten worden aangeleverd treft u aan op de website van UWV.
Wanneer betaalt het UWV de compensatie?
Indien u als werkgever recht heeft op compensatie, dan dient deze binnen (maximaal) 6 weken na de beslissing van het UWV te worden betaald.
De beslistermijn van het UWV is afhankelijk van het moment waarop het opzegverbod tijdens ziekte is geëindigd.
Als het opzegverbod tijdens ziekte is geëindigd voor 1 april 2020, dan is de beslistermijn van het UWV 26 weken.
Als het opzegverbod tijdens ziekte is geëindigd op of na 1 april 2020, dan is de beslistermijn van het UWV 8 weken.
Mocht u vragen hebben of hulp nodig hebben bij de aanvraag van de compensatie, neemt u dan gerust contact met ons op.
Veel ondernemers staan dan ook voor het dilemma hoe zij aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen. Betaal je de crediteur die het hardst schreeuwt als eerst en betaal je die ene crediteur niet zolang deze niets laat horen? Maak je een onderscheid tussen de mate waarin je de diensten/producten nodig hebt binnen je onderneming? Een lastige afweging voor iedere ondernemer die financieel in zwaar weer verkeert nu bij de “verkeerde” keuzes het gevaar dreigt dat de ondernemer-bestuurder onrechtmatig handelt door selectief te betalen.
Gelukkig zijn er uit de literatuur en rechtspraak enkele handvatten af te leiden die ondernemers richting kunnen geven in deze bijzondere en onzekere tijd. Hieronder volgt een korte samenvatting hoe men het risico van onrechtmatige selectieve betaling zoveel mogelijk kan beperken.
Wat is selectieve betaling?
Selectieve betaling is feitelijk het laten prevaleren van bepaalde crediteuren boven andere crediteuren. In de meest eenvoudige vorm komt dit voor door de factuur van de ene crediteur eerder te voldoen dan de factuur van de andere crediteur. Selectieve betaling kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een onderneming.
Is selectieve betaling nooit toegestaan?
In beginsel is selectieve betaling wel toegestaan, in die zin dat het niet leidt tot aansprakelijkheid van de bestuurder van een onderneming. Iedere ondernemer is vrij in zijn keuze welke crediteur hij wel voldoet en welke niet, dit leidt niet meteen tot aansprakelijkheid van de bestuurder. Uiteraard kan dit wel leiden tot wanprestatie onder de overeenkomst en eventueel een gerechtelijke procedure.
Zo kan een ondernemer besluiten om bepaalde crediteuren die zien op vitale bedrijfsprocessen binnen zijn onderneming, eerst te voldoen. Ook kan het voorkomen dat een ondernemer een crediteur die dreigt met een faillissementsaanvraag of die beslag heeft gelegd met voorrang boven andere crediteuren voldoet.
Wanneer is selectieve betaling onrechtmatig?
Selectieve betaling kan onrechtmatig zijn indien er serieuze liquiditeitsproblemen binnen de onderneming zijn, waardoor een faillissement aanstaande is. Indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat door de selectieve betaling andere crediteuren onbetaald zouden blijven dan kan de bestuurder achteraf persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.
Daarnaast kan selectieve betaling onrechtmatig zijn op het moment van bedrijfsbeëindiging waartoe bijvoorbeeld de algemene vergadering of het bestuur van de vennootschap zelf heeft besloten. Indien er op dat moment bestaande schulden zijn en onvoldoende liquiditeiten om deze schulden te voldoen dan kan de bestuurder onrechtmatig handelen door met voorrang betalingen te verrichten aan:
Conclusie
Hoewel selectieve betaling in beginsel is toegestaan kleven hier wel degelijk risico’s aan voor bestuurders van ondernemingen in zwaar weer. Onder omstandigheden kan selectieve betaling leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. Een goede afweging en onderbouwing van (betalings)beslissingen is dan ook van groot belang.
Mocht je tegen soortgelijke (betalings)problemen aanlopen en heb je behoefte aan advies of een sparringpartner, neem dan contact met ons op. Onze advocaten staan graag klaar voor je klaar, zeker in tijden als deze.
Optie 1: Nadere afspraken maken
Zeker in een tijd als deze hoop je dat contractspartijen begripvol en coulant zijn. Het komt de samenwerking ook niet ten goede om iemand met een strop om de hals aan zijn verplichtingen te houden.
Bespreek bijvoorbeeld een betalingsregeling, een uitstel of zelfs een beëindiging.
Optie 2: Beroep op overmacht
De Romeinse jurist Celsus formuleerde het Latijnse principe: Impossibilium nulla obligatio est: Er is geen verplichting het onmogelijke te doen.
Overmachtsclausule in het contract
In overeenkomsten/voorwaarden staat vaak een bepaling over overmacht (ook wel ‘force majeur’). Daarin is bepaald dat je – onder specifieke omstandigheden – niet schadeplichtig bent als je contractuele verplichtingen niet kunt nakomen. Of de desbetreffende bepaling ook van toepassing is op de huidige situatie door Corona, is afhankelijk van hoe de bepaling luidt. Het is het onderzoeken waard. Wij kunnen dit voor u nagaan.
Overmacht op grond van de wet
Staat er geen overmachtsclausule in het contract? Je kunt wellicht een beroep doen op de wet. Daarbij geldt een aantal voorwaarden.
Op de eerste plaats mag er geen sprake zijn van schuld. En zelfs als er geen sprake is van schuld, kan de overmachtssituatie toch voor jouw rekening komen. Dit is maatwerk.
Een beroep op (de wettelijk geregelde) overmacht in verband met Corona, zal in de regel alleen slagen als de wettelijke maatregelen verhinderen dat je presteert. Bijvoorbeeld het verbod op evenementen: tot en met (vooralsnog) 6 april zijn evenementen met meer dan 100 mensen verboden door een overheidsbesluit. Dit is een overmachtssituatie waardoor een 100+ evenement gepland vóór 7 april kan (en moet) worden afgeblazen.
Gevolgen van overmacht
Wat zijn de gevolgen van een succesvol beroep op overmacht?
De wederpartij kan in beginsel niet:
De wederpartij kan wel de overeenkomst ontbinden.
Optie 3: Beroep op onvoorziene omstandigheden
Je kunt wellicht ook een beroep doen op onvoorziene omstandigheden. Daarbij is niet vereist dat nakoming van de overeenkomst onmogelijk is (zoals bij overmacht wel het geval is). Wel moeten de onvoorziene omstandigheden zodanig zijn, dat het onredelijk zou zijn om de bestaande overeenkomst in stand te houden.
Van onvoorziene omstandigheden is sprake als zich na het aangaan van de overeenkomst omstandigheden voordoen waarmee in het contract geen rekening is gehouden. Bijvoorbeeld financiële problemen als gevolg van de Corona-pandemie.
Met een beroep op onvoorziene omstandigheden kun je in eerste instantie aan de wederpartij vragen om te heronderhandelen. Indien nodig, kun je ook de rechter vragen om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen of deze (eventueel gedeeltelijk) te ontbinden. De rechter heeft daarbij veel vrijheid, en kan bijvoorbeeld ook oordelen dat de nadelige gevolgen van het Corona-virus gelijk over partijen wordt verdeeld. Uitgangspunt is wel dat de rechter zodanig oordeelt dat de overeenkomst zoveel mogelijk aansluit bij wat partijen aanvankelijk hebben bedoeld.
Let wel, een onvoorziene omstandigheid heeft een toekomstig karakter. Voor overeenkomsten die nu worden gesloten, ligt het eerder voor de hand dat de gevolgen van de Corona-pandemie daarbij in overweging zijn genomen.
Verkeert u in een situatie dat contractuele verplichtingen niet kunnen worden nagekomen, door u of uw contractspartij? Of bent u van plan om op korte termijn een nieuwe overeenkomst aan te gaan en ziet u risico’s in verband met het Corona-virus? Neemt u gerust contact op met een van onze advocaten voor advies.
Doe je zaken met een buitenlandse partij, dan bestaat de kans dat je te maken hebt met buitenlands recht. Of dat je, in geval van een geschil, in het buitenland zult moeten procederen. Lees hier mijn eerdere blogs over internationaal zakendoen.
Een bijzonder praktijkvoorbeeld deed zich onlangs voor bij de rechtbank Midden-Nederland.
Tussen Amerikaanse en Nederlandse zakenpartners ontstaat een geschil over een voorraad koffie. Daarop volgt een procedure bij de Supreme Court in New Jersey. In die procedure wordt onze landgenoot veroordeeld tot betaling van $ 1,4 miljoen. Omdat betaling vervolgens uitblijft, legt de Supreme Court zogenaamde ‘Sanctions’ op van in totaal $ 12,6 miljoen. Bovendien bepaalt de Supreme Court dat onze landgenoot, bij gebreke van betaling, gegijzeld mag worden.
Aangezien onze landgenoot vervolgens nog steeds niet betaalt en in Nederland verblijft, start de wederpartij een procedure in Nederland tot erkenning van de Amerikaanse vonnissen. Die erkenningsprocedure is nodig om de Amerikaanse vonnissen in Nederland ten uitvoer te leggen. Tussen Nederland en de VS bestaat namelijk geen regeling tot ‘automatische’ erkenning van vonnissen, zoals we die regelingen bijvoorbeeld wel kennen binnen de Europese Unie.
Erkenning van een Amerikaans vonnis gebeurt niet zomaar. Een Nederlandse rechter kan een Amerikaans vonnis alleen erkennen als voldaan is aan bepaalde voorwaarden (die gelden voor meer landen). Kort samengevat:
In deze zaak ging het vooral om voorwaarde 3.
De Nederlandse rechter vond een ‘Sanction’ van $ 12,6 miljoen buitensporig en evident in strijd met de fundamentele rechtsbeginselen (openbare orde) van Nederlands recht. Waar het in Amerika mogelijk is dat een civiele rechter (bestraffende) sancties oplegt, is dat in Nederland niet mogelijk. Alleen een strafrechter mag ‘straffen’. De civiele rechter kan wel dwangsommen opleggen, maar die dienen alleen als prikkel tot nakoming en niet als straf. Bovendien moet die dwangsom dan wel enigszins in verhouding staan tot de schade die de schuldeiser heeft geleden. Dat was hier niet het geval.
De Nederlandse rechter erkent de Amerikaanse vonnissen uiteindelijk wel, maar matigt het te betalen bedrag naar ‘slechts’ $ 4,2 miljoen. Als onze landgenoot ook dat bedrag niet betaalt, dan kan hij ook volgens de Nederlandse rechter gegijzeld worden. Maar dan wel maximaal 1 jaar.
Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met Len Huard (lhuard@vanodijk.nl)
Het is u vast en zeker niet ontgaan. Op 8 november jl. heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag die bij menig werkgever leeft: bestaat een verplichting om de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer (zogenaamd slapend dienstverband) te beëindigen en is dan de transitievergoeding verschuldigd?
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een werkgever in beginsel verplicht is om in te stemmen met een voorstel van een langdurig zieke werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen (in beginsel na twee jaar ziekte).
De Hoge Raad heeft twee omstandigheden genoemd waarbij bovengenoemde verplichting niet geldt, te weten:
Compensatieregeling transitievergoeding
De reden voor deze uitspraak van de Hoge Raad is het feit dat werkgevers vanaf 1 april 2020 door het UWV worden gecompenseerd voor een betaalde transitievergoeding wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer.
Kamerbrief minister
Minister Koolmees heeft voornoemd oordeel in zijn brief aan de Tweede Kamer op 13 december 2019 bevestigd. Daarnaast heeft de minister aangegeven dat werkgevers die compensatie voor de transitievergoeding volgens de huidige norm willen, dit moeten regelen voor 1 januari 2020. In de brief schrijft de minister ook dat om in aanmerking te komen voor compensatie op basis van de oude berekening, de werkgever de procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor 1 januari 2020 dient te starten. Ook bij beëindiging met wederzijds goedvinden, dient de werkgever voor 1 januari 2020 met de werknemer tot overeenstemming te zijn gekomen. De beëindigingsdatum mag overigens wel na januari 2020 liggen.
Wanneer de procedure tot beëindiging na 1 januari 2020 wordt gestart dan wel wordt overeengekomen geldt dat de compensatie op basis van de nieuwe (veelal lagere) berekeningsmethode wordt vastgesteld. Bij werknemers die langer dan 10 jaar in dienst zijn, doen werkgevers er goed aan om snel actie te ondernemen en over te gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor 1 januari 2020. Mocht een werkgever dit verzuimen te doen, dan is de kans groot dat het UWV een lager bedrag compenseert dan de daadwerkelijk betaalde transitievergoeding.
Heeft u werknemers met een slapend dienstverband en heeft u advies nodig? Neem dan gerust contact op met Saskia Bollen (sbollen@vanodijk.nl) of Sheevani Bharatsingh (sbharatsingh@vanodijk.nl).
Er zijn in Nederland inmiddels meer dan 850 franchiseformules actief. De franchisesector is goed voor een omzet van bijna 35 miljard euro en geeft werkgelegenheid aan 375.000 mensen. De franchisesector is daarmee van aanzienlijk belang voor de Nederlandse economie.
Ondanks deze indrukkende cijfers voorziet de Nederlandse wetgeving niet in een specifieke regeling voor franchise. Dit terwijl in de praktijk blijkt dat onderling gemaakte afspraken of gewekte verwachtingen niet altijd worden nageleefd. Veelal ten nadele van de franchisenemers vanwege een disbalans in de machtsverhouding tussen de franchisegever en de franchisenemer. Om die reden is er een wetsvoorstel ingediend dat de franchiseovereenkomst regelt in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (de Franchisewet). Met het wetsvoorstel wordt invulling gegeven aan de afspraken uit het regeerakkoord en de wens van het kabinet om te komen tot wetgeving, die de franchisenemer beter moet beschermen. Franchise komt in veel branches voor, met zwaartepunten in de detailhandel, zowel food als non-food, dienstverlening en zorg, en kent veel verschijningsvormen. Deze variëren van ‘soft franchise’, waarbij de franchisenemer binnen de franchiseformule veel vrijheid heeft om zijn activiteiten zelf in te vullen (door bijvoorbeeld een eigen selectie te maken uit een breed assortiment dat binnen de formule beschikbaar is), tot ‘hard franchise’ waarbij de bedrijfsvoering tot in het kleinste detail wordt voorgeschreven door de franchisegever. Dit voorontwerp ziet op alle soorten franchise, ongeacht de typering die partijen zelf aan hun samenwerking geven.
Voor ondernemers die te maken hebben of gebruik maken van franchise is het belangrijk om op de hoogte te zijn van deze mogelijke wijzigingen.
In het wetsvoorstel ligt de nadruk op vier onderdelen die cruciaal zijn voor evenwichtige franchiseverhoudingen:
Uitwisseling van informatie
Franchisegever en franchisenemer dienen elkaar op basis van het wetsvoorstel van de noodzakelijke (financiële) informatie te voorzien waarvan zij redelijkerwijs kunnen vermoeden dat deze voor de ander van belang is of kan worden. De franchisenemer moet in ieder geval tijdig en specifiek geïnformeerd worden over specifiek genoemde onderwerpen. Zo dient de franchisegever financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseonderneming te verschaffen. Om te voorkomen dat een franchisenemer instemt met een franchiseovereenkomst waarvan hij de inhoud en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico’s als franchisenemer niet goed kan overzien, geldt een termijn van beraad van vier (4) weken tussen het moment van ontvangst van alle relevante informatie en het beoogde moment van het sluiten van de franchiseovereenkomst. Gedurende deze termijn mag de concept-franchiseovereenkomst niet worden gewijzigd ten nadele van de franchisenemer.
Tussentijdse wijziging overeenkomst
Voor een wijziging van de franchiseovereenkomst die aanzienlijke gevolgen heeft voor de exploitatie door de franchisenemer, dient de franchisegever op basis van het wetsvoorstel instemming te hebben van de meerderheid van ‘het vertegenwoordigend orgaan van de franchisenemers’ of – indien deze aanwezig is – van de franchisenemer zelf. Eenzijdige wijziging van de franchiseovereenkomst zou daardoor nog maar beperkt mogelijk zijn.
Beëindiging franchiseovereenkomst
Verder dient te franchiseovereenkomst te voorzien in een methode waarop de goodwill in de franchiseonderneming wordt vastgesteld en dat deze bij beëindiging van de overeenkomst wordt vergoed aan de franchisenemer. Verder mag een concurrentiebeding na beëindiging van de relatie met de franchisegever niet langer dan één jaar duren. Het ‘verboden gebied’ mag daarbij niet groter zijn dan het gebied waarin de franchisenemer actief mocht zijn op basis van de franchiseovereenkomst.
Conclusie
Hoewel het nog een wetsvoorstel betreft, is het helder dat de wetgever met het wetsvoorstel Wet Franchise verregaande plannen heeft om de franchiseovereenkomst wettelijk vast te gaan leggen. Een aantal in het oog springende zaken zijn hierboven genoemd. Het is daarom voor franchisenemers en franchisegevers aan te raden om de ontwikkelingen goed in de gaten te houden en hierover vroegtijdig in overleg te gaan. Op 11 december jl. heeft de Raad van State het wetsvoorstel Wet Franchise vastgesteld. Het voorstel zal nu worden doorgestuurd naar de Staten-Generaal, waarna zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer zich hierover zullen uitspreken. VOA zal het vervolg van het wetgevingsproces op de voet volgen en u hierover verder informeren.
Heeft u naar aanleiding van deze blog vragen? Neem dan contact op met Martin Kaptein (mkaptein@vanodijk.nl).
Minister Ollongren van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft op 29 november jl. het wetsvoorstel “Wet toeristische verhuur van woonruimte” bij de Tweede Kamer ingediend, waardoor de Huisvestingswet 2014 gewijzigd. Het doel van het wetsvoorstel is het tegengaan van de ongewenste neveneffecten van toeristische verhuur van woonruimte.
Het kan u niet ontgaan zijn; regelmatig komen de grote steden als Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht in het nieuws over de woningnood en de (on)mogelijkheden om een woning te huren. Daarbij is het voor politiek Den Haag een doorn in het oog dat particuliere eigenaren van woningen steeds vaker hun woning aanbieden voor toeristische verhuur maar ook dat huurders van sociale huurwoningen hun woning hiervoor aanbieden. Het ontbreekt aan toezicht en de woonwijken worden onleefbaar, aldus de minister.
Het wetsvoorstel beoogt een einde te maken aan illegale onderverhuur en gemeenten meer inzicht te geven in de toeristische verhuur van woningen. Hiervoor worden door de minister drie (3) maatregelen voorgesteld:
Door middel van de bovenstaande maatregelen worden gemeenten meer handvatten gegeven om de toeristische verhuur, bijvoorbeeld in bepaalde gedeelten van de gemeente zoals de binnenstad, te reguleren. Daarnaast wordt illegale onderverhuur van gesubsidieerde woonruimte (sociale huurwoningen) door de verviervoudiging van de op te leggen bestuurlijke boete niet meer lucratief.
Na goedkeuring door de Tweede Kamer dient het wetsvoorstel uiteraard ook nog door de Eerste Kamer te worden goedgekeurd. Gezien de woningnood in de grote steden en het feit dat de politiek zelf om maatregelen heeft verzocht is het de verwachting dat het wetsvoorstel zal worden goedgekeurd en medio 2020 van kracht zal worden.
Heeft u naar aanleiding van deze blog vragen? Neem dan contact op met Miguel de Groot (mdegroot@vanodijk.nl).
Als uw werknemer arbeidsongeschikt is geraakt door een gebeurtenis (denk bijv. aan een verkeersongeval) waarvoor een derde partij aansprakelijk is, kunt u in veel gevallen specifieke kosten verhalen op die derde.
In dit blog leg ik uit in welke gevallen dat mogelijk is, welke kosten verhaald kunnen worden, binnen welk termijn dit kan en of het zinvol is om een procedure hiervoor te starten.
Wanneer is verhaal van kosten mogelijk?
Als werkgever lijdt u schade als uw werknemer arbeidsongeschikt is geraakt. U moet dan waarschijnlijk het loon van uw werknemer doorbetalen en dat is nog niet alles. Vaak moet u ook nog re-integratiekosten maken en vervanging regelen. U heeft als werkgever het recht om kosten te verhalen. Er moet dan wel voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:
Als aan al deze voorwaarden is voldaan, heeft u als werkgever een regresrecht.
Welke kosten kunnen verhaald worden?
Niet alle kosten kunnen verhaald worden op de aansprakelijke derde partij. Het moet gaan om de volgende kosten:
Binnen welk termijn kan een werkgever gebruik maken van zijn verhaalsrecht?
De procedure kan worden gestart binnen 5 jaar nadat de werknemer bekend is geworden met zijn schade en de aansprakelijke persoon.
Is het zinvol om een regresprocedure te starten?
In gevallen waarin de werknemer gedurende een langere periode arbeidsongeschikt is, verdient het aanbeveling om een regresprocedure te starten. De kosten wegen dan vaak op tegen de baten. In gevallen waarin de werknemer slechts enkele dagen arbeidsongeschikt is, wegen de kosten vaak niet op tegen de baten.
Heeft u kosten gemaakt voor een werknemer die arbeidsongeschikt is geworden door een ongeval, neem de schade dan niet voor lief!
Voor advies hierover kunt u vrijblijvend contact opnemen met mr. Gaby Mohadjeri (030-2516424 of gmohadjeri@vanodijk.nl)
Voor veel bedrijven is de nieuwe privacywetgeving (AVG) nog steeds abracadabra. De Autoriteit Persoonsgegevens is de campagne “Wat betekent de privacywet voor jouw bedrijf?” gestart nu zij nog steeds veelvuldig vragen ontvangt over de AVG. Een van de steeds terugkerende vragen ziet op de bewaartermijnen in de AVG. Hoe lang mogen bedrijven persoonsgegevens bewaren? In dit blog staat deze vraag centraal.
Uitgangspunt op basis van de AVG
Het uitgangspunt blijft net als bij de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) dat persoonsgegevens niet langer bewaard mogen worden dan noodzakelijk voor het doel van de verwerking. Concrete bewaartermijnen benoemt de AVG niet. U mag dan ook zelf de duur van de bewaartermijn bepalen. Ondanks dat de AVG geen concrete bewaartermijnen noemt, zijn die er in veel gevallen wel. Deze termijnen zijn bijvoorbeeld gebaseerd op een onderdeel uit het vrijstellingsbesluit van de Wbp of andere wetgeving.
Overzicht van concrete termijnen
Er zijn tal van documenten met persoonsgegevens waarvoor concrete bewaartermijnen zijn vastgesteld. Zo gelden voor de volgende documenten met persoonsgegevens de volgende bewaartermijnen:
Goed om hierbij te benoemen is dat Het Vrijstellingsbesluit Wbp per 25 mei 2018 is komen te vervallen. Echter biedt het Vrijstellingsbesluit Wbp nog wel een referentiekader op basis waarvan de bewaartermijnen kunnen worden vastgesteld onder de AVG. Hierbij moet men wel bedacht zijn dat de toepasselijke wettelijke bewaartermijnen prevaleren boven de genoemde bewaartermijnen in dit besluit.
Waarom is het vaststellen van bewaartermijnen belangrijk?
Onder de AVG kan het te lang bewaren van persoonsgegevens worden beboet. De boetes voor overtreding van de AVG zijn bovendien niet mals: 4% van de jaarlijkse wereldwijde omzet of € 20 miljoen. Bewaar dus de persoonsgegevens niet langer dan noodzakelijk!
Vragen?
Heeft u vragen over de (wettelijke) bewaartermijnen of de AVG? Neem dan contact op met Sheevani Bharatsingh (030-2516424 en sbharatsingh@vanodijk.nl).
Per 1 oktober 2019 stopt het digitaal procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland. En dat is goed nieuws!
Hoe zat het ook alweer? In 2017 is het nieuwe procesrecht ingevoerd. De bestaande procedurele regels waren te ingewikkeld en ouderwets. Dat moest dus eenvoudiger en moderner. Daarom ontstond het Programma Kwaliteit en Innovatie rechtspraak (KEI).
Ter voorbereiding op een landelijke uitrol van KEI, werd een (verplichte) KEI-pilot ingevoerd bij de rechtbanken Midden-Nederland en Gelderland. Start je een procedure bij die rechtbanken (voor een civiele handelszaak), dan moet je ‘digitaal’ procederen.
Dat klinkt moderner dan het is. Ja, je hebt dan een digitaal dossier waarin je processtukken kunt indienen/ontvangen door deze te uploaden/downloaden, maar dat werkt voor geen meter. Zo moet je bijvoorbeeld al de stukken die je indient, één voor één inscannen en uploaden. De wederpartij moet die dan vervolgens downloaden. Bovendien werkt niemand met een digitaal dossier. Zie jij jezelf al honderden pagina’s van een scherm lezen? Het is dus niet zo dat advocaten en rechters ineens met een Ipad in de rechtszaal zitten. Vaak doet de Wifi het daar niet eens.
Daarnaast gelden er bij de pilot-rechtbanken net weer andere termijnen en procedures dan bij de overige rechtbanken in Nederland. Dat is vragen om problemen.
Kortom, wij zijn KEI blij dat het digitaal procederen stopt. Jammer dat we nog tot 1 oktober moeten wachten.
Oja, wil je weten hoeveel KEI de belastingbetaler heeft gekost? In april 2018 stond de teller al op 220 miljoen euro! Dit na een oorspronkelijke begroting van 7 miljoen.
Op 1 januari 2020 zal de Wet arbeidsmarkt in balans (“Wab”) in werking treden. Als gevolg hiervan zal de regelgeving over flexibele arbeid en het ontslagrecht opnieuw veranderen. Tijdens onze interactieve kennisbijeenkomst zullen wij met u in een ongedwongen setting de meest relevante wijzigingen bespreken. Daarbij zullen wij specifiek aandacht besteden aan de gevolgen voor uw onderneming en hoe u daarop het beste voorbereid kunt zijn. De bijeenkomst wordt afgesloten met een gezellige borrel en biedt u de gelegenheid om na te praten met andere genodigden en de advocaten van Van Odijk Advocaten. Aan het bijwonen van onze bijeenkomst zijn uiteraard geen kosten voor u verbonden.
Locatie
De bijeenkomst vindt plaats bij het gastvrije Dengh (https://www.dengh.nl/) aan de Enghlaan 17 in Utrecht. Dengh is makkelijk bereikbaar en er is voldoende (gratis) parkeergelegenheid.
Programma
15:00 – 15:30 uur: ontvangst
15:30 – 17:00 uur: presentatie
vanaf 17:00 uur: borrel
Aanmelden
Wij kijken uit naar uw komst!
In een eerdere blog hebben wij u op de hoogte gebracht van het wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans (WAB). Op 5 februari jl. is de WAB (grotendeels) aangenomen door de Tweede Kamer. De kern van de WAB is dat het kabinet het voor werkgevers aantrekkelijker wil maken om werknemers in vaste dienst te nemen door de kloof tussen vaste contracten en flexibele arbeid te verminderen. Om dit te bereiken wordt de Wet werk en zekerheid (WWZ) op een aantal onderdelen aangepast. De belangrijkste wijzigingen worden hieronder kort uiteen gezet.
Aanpassing ketenregeling
Door invoering van de WWZ is de periode waarna elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege overgaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde terugbracht van drie naar twee jaar. Onder de WAB wordt dit teruggedraaid en wordt de maximale duur van de keten weer teruggebracht naar drie jaar. Het maximum aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten blijft drie.
Transitievergoeding
Op dit moment heeft een werknemer pas recht op een transitievergoeding vanaf 2 jaar na indiensttreding. Onder de WAB krijgt een werknemer al vanaf de eerste werkdag recht op een transitievergoeding. Hier staat tegenover dat de transitievergoeding voor elk jaar dienstverband een derde van het maandsalaris zal bedragen. Dit geldt ook voor de dienstjaren van een arbeidsovereenkomst na verloop van tien jaar, die nu nog zwaarder wegen in de berekening.
Nieuwe ontslaggrond
De werkgever krijgt een nieuwe ontslaggrond om werknemers te ontslaan: de zogenaamde i-grond. Met deze mogelijkheid kan de werkgever een ontbindingsverzoek indienen op basis van verschillende ontslaggronden. Op dit moment moet er sprake zijn van één voldragen ontslaggrond. Als gevolg van de mogelijkheid onder de WAB om ontslaggronden te cumuleren, zal het voor werkgevers makkelijker worden om werknemers te ontslaan. Hier staat tegenover dat de rechter (naast de transitievergoeding en eventuele billijke vergoeding) ter compensatie een extra vergoeding kan toekennen aan de werknemer. Deze extra vergoeding bedraagt maximaal de helft van de transitievergoeding.
Oproepovereenkomst
Een werknemer met een nul-urencontract of min-maxcontract is in de toekomst alleen verplicht gehoor te geven aan een oproep als hij minimaal vier dagen van tevoren opgeroepen is. Deze regel geldt echter niet voor functies die als gevolg van klimatologische en natuurlijke omstandigheden ten hoogste negen maanden per jaar kunnen worden uitgeoefend door dezelfde werknemer (seizoensarbeid). Deze uitzondering zal middels een cao moeten worden geregeld.
Payrollers
Payroll-werknemers krijgen dezelfde primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als reguliere werknemers die direct in dienst zijn bij de werkgever. Het recht op het deelnemen aan een pensioenregeling valt hier overigens buiten.
Hogere WW-premie
Werkgevers moeten een hogere WW-premie betalen voor werknemers met een flexibel contract, dan voor werknemers met een vast contract. De Tweede Kamer heeft er mee ingestemd dat voor studenten die jonger zijn dan 21 jaar en die gemeten over een loonbetalingsperiode gemiddeld niet meer hebben gewerkt dan 12 uur per week, een uitzondering geldt. Voor die werknemers geldt de hogere WW-premie niet.
Vervolg
Het wetsvoorstel zal worden voorgelegd aan de Eerste Kamer. Het beoogde tijdstip van inwerkingtreding blijft vooralsnog 1 januari 2020.
Wilt u meer weten over het (mogelijke) nieuwe arbeidsrecht? Of heeft u vragen over andere arbeidsrecht kwesties? Neem dan vrijblijvend contact op met Saskia Bollen of Sheevani Bharatsingh.
Een bron van frustratie voor veel werkgevers; een door het UWV opgelegde loonsanctie. In dit artikel zet ik kort uiteen wat een loonsanctie is, wanneer je als werkgever deze kunt krijgen, welke soorten loonsancties er zijn en geef ik tot slot 10 tips waarmee je een loonsanctie kunt voorkomen. Voorkomen is immers beter dan genezen!
Wat is een loonsanctie en wanneer krijg je deze?
Zoals de meeste werkgevers bekend, geldt op grond van de wet dat het loon van een zieke werknemer gedurende twee jaar doorbetaald moet worden. Als de werknemer na twee jaar nog ziek is en een WIA uitkering aanvraagt bij het UWV, beoordeelt het UWV of je als werkgever aan je re-integratieverplichtingen hebt voldaan. Als het UWV van mening is dat je dat niet hebt gedaan, dan wordt de loondoorbetalingsverplichting verlengd met maximaal één jaar. Dit wordt de loonsanctie genoemd.
Welke soorten loonsancties bestaan er?
Een loonsanctie kan om zowel administratieve als inhoudelijke redenen worden opgelegd.
De administratieve loonsanctie wordt opgelegd als een werkgever geen (volledig) verzuimdossier heeft bijgehouden. Onder een verzuimdossier wordt verstaan: een probleemanalyse, plan van aanpak, periodieke evaluaties, eerstejaars evaluatie, eindevaluatie, eventuele stukken van de arbeidsdeskundige, externe re-integratiebureau en een deskundigenoordeel van het UWV.
De inhoudelijke sanctie wordt opgelegd als het UWV vindt dat je als werkgever te weinig hebt gedaan om je werknemer te laten re-integreren.
10 tips om een loonsanctie te voorkomen:
Indien u vragen heeft over de re-integratie van uw zieke werknemer of als u tegen andere arbeidsrechtelijke kwesties aanloopt, neemt u dan gerust contact op met mr. Gaby Mohadjeri
Bent u ondernemer en doet u wel eens zaken met een buitenlandse zakenpartner? Dan is deze driedelige reeks artikelen interessant voor u. Hieronder treft u Deel 3 aan van deze reeks.
Deel 3: Het Weens Koopverdrag
Wat?
Het Weens Koopverdrag bevat belangrijke regels voor de internationale handel in roerende zaken. Zo regelt het Weens Koopverdrag hoe en wanneer een koopovereenkomst ontstaat en welke rechten/verplichtingen er zijn als producten niet voldoen aan de overeenkomst.
Wanneer?
Wanneer u als ondernemer producten inkoopt/levert in het buitenland, dan is de kans groot dat het Weens Koopverdrag (automatisch) van toepassing is op uw overeenkomst. Dit is bijvoorbeeld afhankelijk van welk recht van toepassing is (zie Deel 1 en Deel 2 van deze reeks). Als het recht van Nederland van toepassing is, of een van de andere (circa) 90 lidstaten, dan is het Weens Koopverdrag vaak automatisch van toepassing. Je kunt het Weens Koopverdrag ook contractueel van toepassing verklaringen of uitsluiten (en dat gebeurt ook vaak).
Waarom?
Voordelen voor verkoper
Wanneer u producten verkoopt, kan het gunstig zijn om het Weens Koopverdrag wel van toepassing te verklaren, omdat hierin regels staan die voor een verkoper grotendeels voordeliger zijn dan ons eigen Nederlandse recht.
Hieronder staan drie voordelige regels voor verkoper genoemd:
Voordelen voor koper
Het Weens Koopverdrag kent ook twee voordelige regels voor koper:
En nu?
Als u internationaal handelt, houdt dan rekening met het Weens Koopverdrag. Met name wanneer u inkoopt, kan het zinvol zijn om het Weens Koopverdrag uit te sluiten.
Advies nodig?
Neem gerust contact met mij op als u vragen heeft: 030 251 64 24 of per e-mail lhuard@vanodijk.nl
Een werknemer heeft elk jaar recht op vakantie. Dit recht wordt conform het Europees Sociaal Handvest beschouwd als een grondrecht. Daarnaast benoemt de Arbeidstijdenrichtlijn dat werknemers jaarlijks recht hebben op minimaal 4 weken vakantie met behoud van loon. Bij het einde van het dienstverband bestaat er voor de werknemer geen mogelijkheid meer om vakantiedagen op te nemen. Wel heeft de werknemer het recht om zijn of haar recht op vakantie met behoud van loon te vervangen voor een financiële vergoeding.
De uitleg van deze Europese regelgeving wordt mede bepaald door de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie. Op 6 november 2018 heeft het Hof een interessante uitspraak gedaan over het verval van vakantiedagen. Deze uitspraak is ook voor de uitleg van de Nederlandse vervalregeling van vakantiedagen waardevol. Op grond van artikel 7:640a BW vervallen wettelijke vakantiedagen in Nederland zes maanden na het kalenderjaar waarin deze zijn opgebouwd.
Uit de uitspraak van het Hof blijkt echter dat de werkgever ten aanzien van het verval van deze vakantiedagen tevens een inspanningsverplichting heeft jegens haar werknemers. Zo moet de werkgever de werknemer daadwerkelijk in staat stellen om vakantiedagen op te nemen. Wat betekent dit voor u als werkgever? Wat is voor u het gevolg als u deze inspanningsverplichting niet nakomt?
Feiten
De heer Shimizu was in dienst bij zijn Duitse werkgever, Max-Planck. Zijn dienstverband zou per 31 december 2013 eindigen. Shimizu had bij het einde van zijn dienstbetrekking nog 51 vakantiedagen openstaan. Shimizu verzocht Max-Planck om deze vakantiedagen uit te betalen. De financiële vergoeding ten aanzien van deze vakantiedagen bedroeg € 11.979,00 bruto. Op basis van het Duitse recht vervallen vakantiedagen na het einde van het jaar waarin deze dagen werden opgebouwd. Dit betekende dat Shimizu zijn vakantiedagen van 2012 ook daadwerkelijk moest opnemen in 2012. Wanneer dit niet gebeurde, vervielen zijn niet genoten vakantiedagen en kon hij deze niet meer opnemen noch kon hij deze laten uitbetalen. Max-Planck weigerde om die reden de vakantiedagen uit te betalen.
Het oordeel van het Europees Hof
Het Hof stelt bij de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen voorop dat het recht op vakantie met behoud van loon een fundamenteel beginsel is van het sociaal recht van de Europese Unie. Een belangrijk speerpunt bij de uitleg van dit beginsel is of de werknemer in staat wordt gesteld om daadwerkelijk vakantie op te nemen waarop hij heeft.
Volgens het Hof staat het Unierecht niet in de weg aan regels van nationaal recht waarin voorwaarden worden gesteld aan de uitoefening van het recht op vakantie. Dit is niet anders wanneer het gaat om voorwaarden waarvan het recht op vakantie aan het einde van een referentieperiode of overdrachtsperiode vervalt. Het Hof benadrukt hierbij wel dat dergelijke vervalregelingen slechts zijn toegestaan wanneer de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om gebruik te maken van zijn recht op vakantie. Automatisch verval van het recht op vakantie, waarbij niet wordt nagegaan of de werknemer door de werkgever daadwerkelijk in staat is gesteld om het recht op vakantie uit te oefenen, gaat volgens het Hof te ver. Een werknemer moet namelijk beschouwd worden als de zwakkere partij binnen het dienstverband, zodat moet worden voorkomen dat de werkgever over de mogelijkheid beschikt om haar werknemers een beperking van zijn rechten op te leggen. Er mag naar het oordeel van het Hof geen situatie ontstaan waarin de verantwoordelijkheid voor de uitoefening van het recht op vakantie volledig bij de werknemer ligt.
Het Hof stelt in dit verband dat de werkgever gehouden is om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen en hem er – indien nodig – formeel toe aan te zetten dat te doen. De inkleuring van deze verplichting komt er volgens het Hof op neer dat de werkgever haar werknemers – op precieze wijze en tijdig – dient te informeren over het verval van de niet- opgenomen vakantiedagen. Tijdig betekent dat de werknemer nog daadwerkelijk de mogelijkheid moet hebben om vakantie op te nemen. Het Hof benoemt daarbij geen concrete termijnen.
Tot slot oordeelt het Hof dat de bewijslast op de werkgever rust. Pas als de werkgever kan bewijzen dat de werknemer, nadat hij in de gelegenheid is gesteld om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, daarvan bewust en met volledige kennis van de eraan verbonden gevolgen heeft afgezien, kan de aanspraak op de niet-opgenomen vakantiedagen vervallen.
Advies voor werkgevers
Wanneer u als werkgever verzuimt om uw werknemers te informeren over het verval van de niet genoten vakantiedagen, kan dit betekenen dat deze vakantiedagen niet vervallen en u deze alsnog moet toekennen dan wel moet uitbetalen bij het einde van het dienstverband.
Wij adviseren werkgevers dan ook om voortaan tijdig en concreet haar werknemers te informeren over het verval van de opgebouwde vakantiedagen. Aangezien u als werkgever moet bewijzen dat u uw werknemers daadwerkelijk in staat heeft gesteld om vakantiedagen op te nemen, is het raadzaam om uw werknemers schriftelijk te informeren. Daarbij is het verstandig om op te nemen dat u hen de mogelijkheid geeft om nog binnen een bepaalde periode de vakantiedagen op te nemen.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Sheevani Bharatsingh.
Je zult het vast herkennen. Een werknemer functioneert al langere tijd niet goed en je wilt daarom afscheid van hem nemen. Voordat je dit doet moet je de werknemer onder andere op tijd waarschuwen dat zijn functioneren niet naar wens is. Maar de vraag is, moet die waarschuwing altijd schriftelijk of mag het ook mondeling?
De Hoge Raad bevestigt het antwoord op deze vraag in zijn uitspraak van 16 november 2018.
Wat was er in deze zaak aan de hand?
De werkgever was ontevreden over het functioneren van de werknemer. Hij vindt dat de werknemer veel fouten maakt en niet de juiste kennis heeft voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden. De werkgever stelt in de procedure dat hij bijna dagelijks een gesprek hierover heeft gevoerd met de werknemer en ook heeft gewaarschuwd voor de gevolgen als de werknemer zijn functioneren niet verbetert. De werknemer ontkent tijdens de procedure dat hij gewaarschuwd is.
Wat oordeelt de Hoge Raad?
De Hoge Raad oordeelt dat er geen wettelijke verplichting is om de werknemer altijd schriftelijk te waarschuwen. In sommige gevallen kan dit echter wel noodzakelijk zijn, omdat een werknemer moet weten wat er van hem verlangd wordt en wat de consequenties zijn als er niets verandert in zijn functioneren. De Hoge Raad vond in deze casus de mondelinge waarschuwingen niet voldoende, omdat:
De ontbinding van de arbeidsovereenkomst kon wel in stand blijven, maar de werkgever moest een billijke vergoeding van € 35.000,00 betalen. Het hof vond namelijk dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld. De Hoge Raad was het hiermee eens.
Checklist bij disfunctionerende werknemers
Als werkgever loop je een flink risico als je deze punten niet in acht neemt. Het gevolg daarvan kan een torenhoge billijke vergoeding zijn naast de betaling van de transitievergoeding. Laat je daarom altijd goed adviseren door een specialist op dat gebied.
Voor vragen over disfunctionerende werknemers, kunt u gerust contact met mij opnemen.
Een regelmatig terugkerende casus in de praktijk van de onroerendgoedrecht advocaat is de zaak waarin de vraag centraal staat of de koper op rechtsgeldige wijze de koopovereenkomst van een woning heeft ontbonden en of de verkoper aanspraak kan maken op de contractuele boete. Die boete is behoorlijk, in de meeste gevallen 10% van de koopsom.
In een dergelijke casus komen vaak de volgende onderwerpen aan bod:
I. Hoe moet de ontbinding worden ingeroepen?
II. Wat wordt verstaan onder de eis van ‘goed gedocumenteerd’?
III. Is er aanleiding om de hoogte van de contractuele boete te matigen?
Ad I. Hoe moet de ontbinding worden ingeroepen?
De toelichting op de NVM-koopakte (model 2018) bepaalt dat partijen overeenkomen binnen hoeveel werkdagen na de datum waarop de ontbindende voorwaarde verstrijkt, het bericht van ontbinding door de wederpartij of diens makelaar moet zijn ontvangen. Vaak zijn dit twee werkdagen. Pas na ommekomst van die termijn staat vast of er daadwerkelijk een beroep op de ontbinden voorwaarde is gedaan.
Het beroep op ontbinding dient in de eerste plaats “schriftelijk” te worden voldaan. Dit betekent dat een telefoontje niet voldoende is.
Daarnaast dient het beroep via “gangbare communicatiemiddelen” te worden gedaan. Hieronder wordt in ieder geval verstaan mededeling per aangetekende post. Als er tussen koper en verkoper al dan niet door tussenkomst van een makelaar via email is gecommuniceerd, kan e-mail ook een gangbaar communicatiemiddel zijn. In ieder geval dient koper te voorkomen dat hij later niet kan bewijzen dat hij tijdig een beroep op ontbinding heeft gedaan. Dit is bijvoorbeeld het geval als hij persoonlijk een brief achterlaat bij de verkoper maar geen handtekening voor ontvangst heeft gekregen. De koper kan dan niet bewijzen dat het beroep (tijdig) is gedaan.
Ad II. Wat wordt verstaan onder de eis van ‘goed gedocumenteerd’?
In artikel 15.3 van de NVM-koopakte model 2018 staat standaard vermeld dat de koper één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te overleggen. Partijen kunnen in dit model aanvullende afspraken maken over wat er onder ‘goed gedocumenteerd’ wordt verstaan.
Dat kan betekenen dat koper de hypotheekaanvraag moet overleggen waaruit de hoogte van de aanvraag blijkt en/of een afwijzingsbrief waaruit de reden van de afwijzing blijkt.
Indien de mededeling niet ‘goed gedocumenteerd’ is, hoeft verkoper geen genoegen te nemen met de ontbinding.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wees op 28 februari 2017 een beroep van de koper op ontbinding af, omdat hij niet de financiële gegevens ten behoeve van de financieringsaanvraag kon overleggen. Daardoor kon verkoper geen helder beeld krijgen van de (on)mogelijkheid om een financiering te krijgen.
Op 7 augustus 2013 oordeelde de rechtbank Amsterdam dat de twee afwijzingen van landelijk werkende hypotheekverstrekkers niet voldoende waren. Ten eerste kon het inkomen van de koper niet op correcte wijze worden vastgesteld. Ten tweede waren beide afwijzingen volgens de rechtbank dusdanig summier, dat zonder nadere toelichting het vermoeden kan ontstaan dat de koper niet (tijdig) de juiste of niet (tijdig) alle benodigde inkomensgegevens heeft overgelegd dat in het kader van zijn inspanningsverplichting wel van hem verlangd mag worden. Eén afwijzingsbrief vermeldde als reden dat de aanvraag niet aan de acceptatienormen voldeed. De vraag of de koper hiervan een relevant verwijt kan worden gemaakt achtte de rechtbank niet van belang. Ook een verwijzing naar een telefonisch onderhoud met een hypotheekadviseur van koper voor informatie over de reden voor afwijzing volstond niet voor de rechtbank. De achtergrond van de eis van ‘goed gedocumenteerd’ is namelijk dat de verkoper kan controleren of koper aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan.
Overigens is het niet ondenkbaar dat koper onder bepaalde omstandigheden een tijdig beroep nog met nadere stukken mag aanvullen. Dit dient dan bij voorkeur wel alsnog zo spoedig mogelijk te gebeuren.
Ad III. Matiging van de boete
Als eenmaal vaststaat dat de koper geen rechtsgeldig beroep op ontbinding heeft gedaan, komt de vraag aan de orde of er redenen zijn om de boete te matigen.
In zijn arrest van 27 april 2007, NJ 2000 7/2 162 (Intrahof/Bart Smit) heeft de Hoge Raad benadrukt dat de rechter (uiterst) terughoudend behoort te zijn bij gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid. De Hoge Raad maakte duidelijk dat matiging slechts aan de orde kan zijn indien onverkorte toepassing van het boetebeding tot een “buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat” leidt. In zijn arrest van 16 september 2011, NJ 2012/56 (Subat/Kost) heeft de Hoge Raad nog eens bevestigd dat slechts onder “bijzondere omstandigheden” grond voor matiging kan bestaan.
Ondanks de terughoudende lijn van de Hoge Raad op het gebied van matiging van boete van een door de koper van een woning verbeurde boete, laat de lagere rechtspraak een nogal wisselend beeld zien. Er zijn dus situaties waarbij de rechter de boete wel matigt.
Hierbij kunt u denken aan de situatie waarbij de geleden schade van de verkoper aanzienlijk lager is dan het bedrag van de boete of dat betaling van de volledige boete tot een zeer ingrijpende financiële gevolgen hebben die niet meer in een redelijke verhouding staan van de doelen die met het boetebeding zijn nagestreefd (schadefixatie en het aansporen tot nakoming).
Het spreekt voor zich, dat de koper die een beroep op matiging van de boete doet zoveel mogelijk feiten en omstandigheden zal moeten aandragen om aanspraak te kunnen maken op matigen.
Indien u vragen heeft over het boetebeding in het NVM-koopcontract of over een beroep op ontbinding op grond van een financieringsvoorbehoud, neemt u dan gerust contact op met: mr. Marsja Wierenga.
Op 1 juli 2017 is wetgeving van kracht geworden die het door grote ondernemingen afdwingen van onredelijk lange betalingstermijnen moet tegengaan. Vanaf dat moment mogen grote ondernemingen voor betalingen aan kleine ondernemingen en zelfstandigen geen langere betalingstermijn meer afspreken dan 60 dagen.
Na een overgangsperiode van één jaar, is met ingang van 1 juli 2018 deze regel ook gaan gelden voor al bestaande afspraken. Langere betalingstermijnen in oude overeenkomsten zijn daarmee ongeldig geworden. In plaats daarvan geldt dan de wettelijke termijn van 30 dagen.
Wat zijn grote ondernemingen? En kleine?
De regeling geldt voor betalingen die grote ondernemingen aan kleine ondernemingen of een zelfstandige moeten verrichten. Wie is nu groot, klein of zelfstandige?
Wat betekent dit voor de praktijk?
Nu kun je je afvragen wat dit betekent voor de praktijk.
Om een opdracht te krijgen en te behouden is het voor een kleine onderneming of zelfstandige vaak niet mogelijk om bezwaar te maken als een grote opdrachtgever een te lange betalingstermijn voor zichzelf wil afspreken. Ook zal een vervolgopdracht er misschien niet in zitten als je wijst op deze regeling.
Daar staat dan weer tegenover dat als die vervolgopdracht toch niet komt, je nog tot vijf jaar later, met terugwerkende kracht aanspraak kunt maken op de wettelijke handelsrente. Die wordt gerekend over het aantal dagen dat de grote onderneming er langer dan 30 dagen over heeft gedaan om de factuur te betalen. Het rentepercentage bedraagt op dit moment 8% per jaar.
Voor grote ondernemingen is het raadzaam om na te gaan of er niet nog te lange betalingstermijnen in (oude) contracten of inkoopvoorwaarden staan. Immers, tot vijf jaar na dato bestaat de kans dat aanspraak wordt gemaakt op achterstallige rente.
Meer weten over betalingstermijnen?
Er bestaan meer regels met betrekking tot betalingstermijnen. Ook voor termijnen die tussen twee kleine ondernemingen en door overheden mogen worden gehanteerd. Kern daarbij is dat bij termijnen langer dan 60 dagen (bij ondernemingen) of 30 dagen (bij overheden) het nodig is om goed vast te leggen dat en waarom die niet ‘kennelijk onbillijk’ zijn tegenover de degene aan wie moet worden betaald.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Len Huard.
Op 5 juli 2018 is de Eerste kamer akkoord gegaan met het wetsvoorstel waarin de compensatie van de transitievergoeding is geregeld. De compensatie is bedoeld voor werkgevers die bij ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer een transitievergoeding hebben betaald.
Voor de toekenning van de compensatie gelden echter wel enkele voorwaarden. In deze blog wordt uiteengezet wanneer het recht op compensatie bestaat, de hoogte van de compensatie en de wijze van aanvraag van de compensatie. Tot slot komt aan de orde de vraag of een werkgever ook zonder een schriftelijke arbeidsovereenkomst de compensatie kan ontvangen.
Wanneer bestaat het recht op compensatie?
Voor het recht op compensatie van de transitievergoeding gelden de volgende voorwaarden:
Op de voorwaarden dat voldaan moet zijn aan alle wettelijke voorwaarden voor het verschuldigd zijn van de transitievergoeding, geldt één uitzondering. Namelijk als het ontslag heeft plaatsgevonden middels het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. Wettelijk gezien is dan geen transitievergoeding verschuldigd, maar als deze toch is betaald, dan bestaat volgens dit wetsvoorstel alsnog het recht op compensatie. Het maakt voor de compensatie niet uit of het ontslag heeft plaatsgevonden middels een beëindigingsovereenkomst, ontslagvergunning of ontbindingsprocedure.
Wat is de hoogte van de compensatie?
De hoogte van de compensatie is gelijk aan de hoogte van de wettelijke transitievergoeding, verhoogd met de eventuele transitiekosten die de werkgever in mindering heeft gebracht op de transitievergoeding.
Daarnaast gelden echter wel twee beperkingen:
Wanneer en hoe dien je een verzoek tot compensatie in?
Compensatie kun je middels een aanvraagformulier aanvragen bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) vanaf 1 april 2020. Dit kan pas nadat de volledige transitievergoeding reeds is betaald aan de werknemer.
De compensatie kan ook met terugwerkende kracht aangevraagd worden voor transitievergoedingen die zijn betaald vanaf 1 juli 2015. Voor de aanvragen die zien of vergoedingen die zijn betaald op of na 1 april 2020, kan de compensatie maximaal zes maanden na betaling van de vergoeding worden aangevraagd.
Wat als er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst bestaat?
Als werkgever moet je bij het verzoek tot compensatie enkele documenten, waaronder een arbeidsovereenkomst, aanleveren. Maar wat als deze niet bestaat? Dit hoeft geen reden te zijn om geen compensatie te ontvangen. Het bestaan van de arbeidsovereenkomst zal dan op een andere manier aangetoond moeten worden, bijvoorbeeld door middel van andere ‘’bewijsstukken’’, zoals e-mails.
Wil je weten of jij als werkgever in aanmerking komt voor de compensatie van de transitievergoeding? Of heb je andere vragen omtrent deze wettelijke regeling? Neem dan vrijblijvend contact met mij op.
Bent u ondernemer en doet u wel eens zaken met een buitenlandse zakenpartner? Dan is deze driedelige reeks artikelen interessant voor u. Hieronder treft u Deel 1 aan van deze reeks.
Deel 2: Welk recht en welke rechter als u daarover geen afspraken heeft gemaakt?
Probleem
U bestelt producten voor uw bedrijf bij een Duitse leverancier. U betaalt netjes, maar uw Duitse zakenpartner levert de producten niet (goed). U slaagt er zelf niet in om tot een oplossing te komen, dus u wilt procederen. Maar, er zijn geen afspraken gemaakt over het toepasselijke recht en de bevoegde rechter.
Vraag
Kunt u dan in Nederland procederen naar Nederlands recht?
Antwoord
Het antwoord is: Nee! Nu u hierover geen afspraken heeft gemaakt, gelden de wettelijke Nederlandse en Europese regels. Volgens die regels is van toepassing het nationale recht van de leverancier, en is de rechter van de leverancier exclusief bevoegd. U moet dus in Duitsland procederen naar Duits recht.
Oplossing
Op de eerste plaats kunt u vooraf afspreken dat eventuele procedures in Nederland zullen plaatsvinden (zie hierover Deel 1 van deze reeks). Vaak wordt dit vergeten.
Op de tweede plaats kan een Nederlandse rechter soms wel bevoegd zijn in een kort geding, zelfs als voor een ‘normale procedure’ een buitenlandse rechter exclusief bevoegd is.
Let op!: Voor bepaalde overeenkomsten gelden afwijkende wettelijke regels, bijvoorbeeld:
Advies nodig?
Neem gerust contact met mij op als u vragen heeft: 030 251 64 24 of per e-mail lhuard@vanodijk.nl
mr. Len Huard
In 2011 hield ik een seminar voor vastgoedbeleggers naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad Aukema/Uni-Invest d.d. 14 januari 2011. Dit arrest zorgde namelijk voor onzekerheid bij verhuurders of zij hun leegstandsschade in geval van faillissement van een huurder vanaf dat moment nog wel met zekerheid konden verhalen op de bank door het trekken van de bankgarantie. De Hoge Raad bepaalde toen dat de wetgever de verhuurder niet meer heeft willen toekennen dan voorrang op de boedel voorzover het betreft de huur vanaf datum faillissement. De boedel mag daarom niet opdraaien voor verdergaande leegstandsschade.
Er volgde sindsdien een reeks aan nieuwe arresten over het hetzelfde onderwerp, waaronder Romania (HR 15 november 2013), Autodrome (HR 22 november 2013) en Hansteen/Verwiel q.q. (14 februari 2017). In deze uitspraken werd steeds duidelijker dat de reikwijdte van de bankgarantie beperkt is ten nadele van de bank. De bank werd namelijk nog wel gehouden om leegstandsschade uit te keren aan verhuurders op grond van de door haar verstrekte garantie aan de verhuurder. De bank mocht echter die uitgekeerde schade niet meer ten laste van de failliete boedel brengen. De banken zagen zich vervolgens genoodzaakt om de tekst van de bankgarantie huur aan te passen.
Vanaf 2012 heeft de Raad voor Onroerend Zaken (ROZ) met de Nederlande Vereniging van Banken (NVB) onderhandeld over een tekst voor een nieuwe bankgarantie. Voor het eerst zijn NVB en ROZ het niet eens geworden over een eensluidende tekst voor een model bankgarantie.
Door NVB is een nieuw model geïntroduceerd die anno september 2018 in ieder geval gebruikt wordt door Rabobank en ING. Dit model is echter uitermate nadelig voor verhuurders omdat deze bankgarantie blijkens de letterlijke tekst niet alleen leegstandsschade uitsluit maar alle vorderingen die niet voor verificatie in aanmerking komen, oftewel ook de zogenaamde boedelschulden. Boedelschulden geven de crediteuren in een faillissement een directe aanspraak op de boedel en hoeven dus niet eerst door de curator geverifieerd te worden. Onder boedelschulden vallen niet alleen de huurpenningen vanaf datum faillissement maar ook andere boedelschulden zoals opleverschade. Dit zijn nu juist de schades zijn waarvoor verhuurders zich met een bankgarantie bij uitstek wensen te behoeden.
Op 4 juni 2018 heeft ROZ een eigen model bankgarantie gepubliceerd. Ook in deze bankgarantie is bepaald dat vorderingen die (kort gezegd) zien op leegstandsschade in geval van opzegging op grond van de Faillissementswet niet onder de bankgarantie vallen. Met dit model werd tegemoet gekomen aan de praktijk waarin het nagenoeg onmogelijk werd om een bank te vinden die nog garant wilde staan voor leegstandsschade omdat deze daarvoor geen regres meer kon nemen op de boedel. In een zaak die speelde bij het Hof Den Haag (16 januari 2018) moest een huurder nog een boete betalen van € 24.750,00 over de periode waarin hij niet voldeed aan de afspraak om een ‘oud’ model bankgarantie te overleggen, maar in eerste instantie een bankgarantie afgaf met ‘uitgesloten vorderingen’, waarmee de verhuurder geen genoegen nam.
Het verschil tussen het model bankgarantie van de ROZ en de NVB is dus dat het ROZ model verhuurdervriendelijker is geformuleerd. De ‘uitgesloten vorderingen’ met betrekking tot ‘leegstandsschade’ lijken in het ROZ model minder ver te gaan dan het model van de NVB. Inmiddels hanteert de ABN AMRO Bank een model bankgarantie dat gelijkluidend is aan het ROZ-model.
De conclusie is dan ook dat verhuurders er goed aan doen in de onderhandelingen met de huurder ook te letten op de eisen die worden gesteld aan de bankgarantie en daarover al in een vroeg stadium over te beginnen.
Voor vragen of hulp bij het opstellen van een huurcontract kunt u contact met mij opnemen.
mr. Marsja Wierenga
Elke onderneming kent het wel. Debiteuren die niet (kunnen) betalen. Hoe ga je daarmee om?
Afschrijven is makkelijk en snel, maar wel zonde.
Beslagleggen en een procedure bij de rechtbank opstarten kan ook, maar dat kan veel tijd en geld kosten en vaak weet je tevoren nooit zeker of er iets te halen valt.
Een advocaat kan ook het faillissement van de debiteur aanvragen. Een faillissementsaanvraag kost veel minder tijd en geld dan een gewone incassoprocedure via de rechter. Bovendien zie je vaak dat een debiteur tegen alle verwachtingen in toch nog ergens middelen vindt om te betalen zodra hem een faillissement boven het hoofd hangt. Daarmee kan de debiteur op het laatste moment een faillissement afwenden en wordt de schuldeiser betaald.
Wanneer kun je het faillissement van een debiteur aanvragen? Dat volgt uit de wet en de rechtspraak:
Klinkt dit interessant? Wij hebben een geoliede faillissementsaanvraagpraktijk. We kunnen heel snel beoordelen of een dossier geschikt is voor een faillissementsaanvraag. Ook kunnen wij in standaardzaken een faillissementsaanvraag snel optuigen, waardoor wij een lage prijs van € 650,00 kunnen hanteren voor ons honorarium: klik hier voor een uitgebreide toelichting en de kosten. Het griffierecht en de kosten van de deurwaarder kunnen bespaard worden als er direct betaald wordt na ontvangst van een sommatiebrief met als bijlage een concept faillissementsaanvraag. Het komt regelmatig voor dat er vervolgens een betalingsregeling getroffen. Uiteraard kunnen wij die ook bewaken.
Neem gerust contact met ons op voor meer informatie.
Stel, je zegt de arbeidsovereenkomst op met een werknemer die al minimaal twee jaar in dienst is. In beginsel geldt dan dat je een transitievergoeding moet betalen. Een uitzondering hierop is als de beslissing tot het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, is genomen wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van jouw werknemer. Dit leidt naar de volgende vraag:
Betekent een ontslag op staande voet automatisch dat mijn werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld?
De Hoge Raad heeft in haar uitspraak van 30 maart 2018 bepaald dat dat niet zo is. Vaak is een ontslag op staande voet wel ernstig te verwijten aan de werknemer, maar dit hoeft niet altijd zo te zijn. Voor een ontslag op staande voet moet volgens de wet sprake zijn van een dringende reden om de arbeidsovereenkomst direct op te zeggen.
Is er een verschil tussen ernstige verwijtbaarheid en dringende reden?
Voor het aannemen van een dringende reden is niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. Er is een verschil tussen dringende reden en ernstige verwijtbaarheid. Voor ernstige verwijtbaarheid is meer nodig dan slechts een dringende reden.
Het is dus niet uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding.
Waar ging de zaak bij de Hoge Raad over?
In de zaak die bij de Hoge Raad voorkwam ging het om een werknemer met een alcoholverslaving die ondanks officiële waarschuwingen en het geldende alcoholbeleid onder invloed van alcohol op het werk verscheen. Volgens de Hoge Raad moest apart beoordeeld worden of de werknemer daarvan een ernstig verwijt valt te maken. Zo niet, dan heeft de werknemer recht heeft op een transitievergoeding en staat dit los van het ontslag op staande voet. De zaak is terugverwezen naar het hof die een nieuwe beslissing moet nemen, omdat de Hoge Raad van mening was dat het hof dit onvoldoende had onderzocht. Lees de uitspraak hier.
Als u voornemens bent om een werknemer op staande voet te ontslaan, win dan altijd juridisch advies in. Een arbeidsrechtspecialist kan een goede afweging maken of het ontslag op staande voet juridisch haalbaar is en een inschatting maken welke eventuele vergoedingen betaald moeten worden.
Heeft u hierover vragen, neem dan vrijblijvend contact met mij op.
Mr. Gaby Mohadjeri
“Of je de meegezonden verwerkersovereenkomst wilt ondertekenen, want dat moet volgens de AVG”.
Het lijkt erop alsof er bijna geen enkele organisatie meer is die deze vraag niet één of meerdere keren heeft gekregen. Om te (willen) voldoen aan de AVG worden er massaal verwerkersovereenkomsten toegezonden aan organisaties waarmee persoonsgegevens worden gedeeld. Ook in de gevallen waarin helemaal geen verwerkersovereenkomst hoeft te worden gesloten , zo blijkt uit de praktijk.
In deze blog daarom de vraag: wanneer moet er nu een verwerkersovereenkomst worden afgesloten?
Rollen onder de AVG
Het korte antwoord op de vraag is: als je als verwerker persoonsgegevens gaat verwerken voor een verwerkingsverantwoordelijke.
Om de vraag goed te beantwoorden, is het dus nodig om te weten wat de AVG verstaat onder verwerkingsverantwoordelijke en onder verwerker.
In onze twee eerdere blogs over de AVG is al op die rolverdeling ingegaan. Kort en goed:
De verwerker heeft bij de uitvoering van de verwerking nog wel enige ruimte om aan het hoe (de middelen) invulling te geven, maar de verwerker is nooit de partij die het doel van de verwerking bepaalt. Doet de verwerker dat toch, dan is hij voor die verwerking zélf verwerkingsverantwoordelijke. Bij verwerkers gaat het overigens om externe partijen (niet om de eigen werknemers van de verwerkingsverantwoordelijke).
Wanneer nu wel/niet een verwerkersovereenkomst?
Als je verwerker bent en vanuit die rol voor een verwerkingsverantwoordelijke persoonsgegevens gaat verwerken moet dus een verwerkersovereenkomst worden afgesloten. Ben je daarentegen zelf degene die bepaalt wat er met de ontvangen persoonsgegevens gaat gebeuren, dan zal je geen verwerker zijn en is een verwerkersovereenkomst niet aan de orde.
De eerste situatie zal meestal aan de orde zijn als de opdracht die je krijgt hoofdzakelijk ziet op het verwerken van persoonsgegevens. De tweede situatie zal vaak aan de orde zijn als de verwerking van persoonsgegevens een uitvloeisel is van een andere vorm van dienstverlening.
Enkele voorbeelden hiervan zijn:
wel verwerkersovereenkomst tussen
een werkgever (verwerkingsverantwoordelijke) en het door die werkgever voor het uitvoeren van de loonadministratie ingeschakelde administratiekantoor (verwerker)
een cloudprovider (verwerker) en de organisatie (verwerkingsverantwoordelijke) die haar data met persoonsgegevens bij die cloudprovider opslaat.
geen verwerkersovereenkomst tussen
een werkgever (verwerkingsverantwoordelijke) en zijn werknemers (de werknemers zijn geen verwerker, want in dienst bij de werkgever)
een aannemer en zijn opdrachtgever bij een overeenkomst voor het bouwen van een huis (de aannemer bepaalt zelf wat hij doet met van de opdrachtgever ontvangen persoonsgegevens, zoals bijvoorbeeld de contactgegevens van de architect).
Geen Wet van Meden en Perzen
Een algemeen gelende vuistregel valt echter helaas niet te geven. Van belang blijft om per geval te beoordelen wat de rol van partijen is. Daarbij is de praktijk vaak weerbarstig en hebben partijen soms meerdere rollen. Een kritische houding ten opzichte van de soms vele verwerkersovereenkomsten die ter ondertekening worden aangeboden kan echter bepaald geen kwaad.
Meer lezen?
In Handleiding AVG van de Rijksoverheid wordt op een duidelijk en overzichtelijke manier ingegaan op de AVG, wat die betekent en hoe daaraan te voldoen. Met behulp van de AVG-regelhulp van de Autoriteit Persoonsgegevens kan aan de hand van een interactieve vragenlijst worden nagaan hoe ver je als verwerkingsverantwoordelijke op stoom bent met het voldoen aan de AVG.
Vragen?
Voor vragen over de AVG neemt u gerust contact op met: Sheevani Bharatsingh.
Sinds 1 juli 2015 kan de kantonrechter bij de beëindiging van een dienstverband een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer. Dit gebeurt in de gevallen waarin de kantonrechter oordeelt dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Deze vergoeding kan naast de wettelijke transitievergoeding worden toegewezen.
De hoogte of wijze van berekening van de billijke vergoeding is niet in de wet vastgelegd. De hoogte dient in relatie te staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland is een werkgever veroordeeld tot het betalen van de hoogste billijke vergoeding (tot nu toe) van maar liefst € 154.000,00 (!). In deze blog volgen enkele tips voor werkgevers om het betalen van een billijke vergoedingen te voorkomen.
Waar ging deze zaak over?
De werknemer was een ervaren en succesvolle journalist die sinds 1999 bij deze werkgever in dienst was. Op enig moment verzocht de journalist de werkgever om, op grond van principiële journalistieke bezwaren, een van de uitzendingen aan te passen. De eindredacteur deed de gevraagde aanpassing niet.
Vervolgens ontstond daardoor een conflict waarna de werknemer zich ziek meldde. De bedrijfsarts constateerde dat er een duidelijke relatie was tussen de arbeidsongeschiktheid en het conflict met de werkgever.
Daarna volgde een opeenstapeling van fouten en toezeggingen door de werkgever die niet nagekomen werden. De arbeidsongeschiktheid van de werknemer werd niet serieus opgepakt en de werkgever nam de werknemer niet in bescherming tegen de grillen van de eindredacteur. Het gevolg hiervan was dat de werknemer ziek bleef.
Uiteindelijk was de arbeidsrelatie dermate verstoord, dat de werkgever een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indiende bij de kantonrechter. Dit verzoek werd toegewezen, echter wel met de toewijzing van een billijke vergoeding.
Hoe voorkom je als werkgever het moeten betalen van een billijke vergoeding?
Tips voor werkgevers
Uit deze uitspraak is af te leiden dat de volgende factoren meewegen bij de beoordeling van de rechter:
Wil je meer tips om betaling van een billijke vergoeding te voorkomen? Of heeft u andere vragen omtrent het ontslag van werknemers? Neem dan vrijblijvend contact met mij op.
Het fenomeen “short stay” is een grootstedelijk verschijnsel, waarbij het beleid in Amsterdam het meest uitgekristalliseerd is. Maar de gemeente Utrecht is momenteel ook druk bezig met het beleid omtrent verhuur van woningen. Op 19 december 2017 heeft het college van burgemeesters & wethouders het ‘’raadsvoorstel Beleidskader Particuliere Vakantieverhuur en Short Stay’’ uitgebracht. Hierin zijn aanvullende regels opgenomen over vakantieverhuur.
Wat is het plan van de gemeenteraad in Utrecht?
De gemeenteraad is voornemens om in het eerste kwartaal van 2017 nieuwe regels vast te stellen.
De gemeente stelt in haar beleidsregels voor om de particuliere vakantieverhuur te beperken tot een maximum van 60 nachten verhuur per jaar. De gemeente denkt hiermee meer aan te sluiten bij de lijn in andere grote steden zoals Amsterdam en Rotterdam, maar het beleid van deze gemeenten is ook steeds aan verandering onderhevig.
Inmiddels is duidelijk geworden dat de gemeente Amsterdam vanaf 1 januari 2019 weer een stapje verder zal gaan. Het college van b&w van Amsterdam heeft namelijk recent besloten de maximale termijn voor vakantieverhuur te halveren van 60 naar maximaal 30 dagen per jaar. De kans is groot dat de gemeente Utrecht deze lijn zal volgen. In de praktijk komt het vaak voor dat huurders het gehuurde geheel of gedeeltelijk (al dan niet via AirBnB) onderverhuren, bijvoorbeeld als zij zelf op vakantie zijn.
Dit is uiteraard vaak ongewenst voor de verhuurder. De verhuurder wil – in de meeste gevallen – dat de woning helemaal niet wordt onderverhuurd. Maar wat zegt de wet hierover, is onderhuur toegestaan?
Wat zegt de wet over onderhuur van woonruimte?
De wet bepaalt dat een huurder niet bevoegd is tot onderverhuur van de hele woning. De huurder is echter op grond van de wet wel bevoegd om alleen een gedeelte van de woning te onderverhuren, als daarover niets anders is overeengekomen. Maar dit is niet toegestaan als de huurder al van tevoren had moeten weten dat de verhuurder daar redelijke bezwaren tegen heeft.
Wat kunnen verhuurders doen ter voorkoming van onderhuur?
Helaas kunnen verhuurders onderhuur niet volledig voorkomen. Wel kunnen verhuurders in ieder geval in de huurovereenkomst opnemen dat onderverhuur (ook via AirBnB) niet is toegestaan. Hiervoor kan artikel 2.1. van de ROZ algemene bepalingen opgenomen worden. Zie hierover ook mijn vorig artikel over het nieuwe ROZ model huurovereenkomst woonruimte.
In art. 2.1 van de ROZ algemene bepalingen woonruimte 2017 is bepaald dat onderverhuur via AirBnB of daarmee vergelijkbare organisaties niet is toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder. Het ROZ model voorziet erin dat op overtreding van dit verbod een boete wordt gesteld. Zie hier de model huurovereenkomst.
Wat kunnen verhuurders doen na ontdekking van onderhuur?
Als een huurder met een onderhuurverbod in de huurovereenkomst alsnog de woning onderverhuurt, is er sprake van een ernstige tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, een zogenoemde ‘wanprestatie’. In geval van verhuur via AirBnB betreft het een commerciële kortdurende verhuur aan toeristen, waarvoor de huurder in vergelijking met de huurprijs die hij of zij zelf moet betalen, een zeer hoge huurprijs in rekening brengt bij de toeristen.
Wanprestatie kan een reden opleveren om de huurovereenkomst door de rechter te laten ontbinden. De wanprestatie dient dan wel ernstig genoeg te zijn. Onderverhuur van woonruimte kan leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde, maar niet altijd. De rechtspraak op dit onderwerp is nog volop in ontwikkeling.
Voor de bepaling of een wanprestatie ernstig genoeg is zullen rechters voornamelijk de volgende omstandigheden in overweging nemen:
Indien u als verhuurder het vermoeden heeft dat de huurder uw woning of een gedeelte van uw woning onderverhuurt en u wilt hiertegen optreden, dan is het zaak om dit vermoeden voldoende te onderbouwen. Laat u dan adviseren door een huurrecht specialist over de manier van aanpak.
Heeft u vragen over de regels voor tijdelijke verhuur van uw woning of de juiste aanpak omtrent vermoedelijke onderhuur? Neemt u dan gerust contact met mij op.
StiPP is het verplichte bedrijfstakpensioenfonds voor uitzendkrachten. StiPP kan met terugwerkende kracht werkgevers aansluiten. Volgens haar beleid kan dat zelfs met ingang van 1 januari 2008. Het bedrag dat een werkgever voor achterstallige pensioenpremie voorgeschoteld krijgt kan dus gigantisch zijn. Werkgevers vragen mij daarom vaak: ‘Wanneer is een premievordering van StiPP verjaard?’ Die vraag zal ik hier beantwoorden!
Verjaringstermijn van 5 jaar
In de Pensioenwet is geen bijzondere verjaringstermijn opgenomen. In de rechtspraak wordt daarom uitgegaan van de algemene wettelijke verjaringstermijn. Die termijn is voor de betaling van ‘periodieke vorderingen’ 5 jaar. Premievorderingen zoals die van StiPP worden onder de periodieke vorderingen begrepen. Kortom, de verjaringstermijn voor premievorderingen van StiPP is 5 jaar.
Wanneer vangt deze verjaringstermijn aan?
De wet bepaalt dat een verjaringstermijn gaat lopen vanaf de dag dat de vordering ‘opeisbaar’ is. Wanneer is de vordering van een bedrijfstakpensioenfonds zoals StiPP, zeker als die ziet op het verleden, dan opeisbaar? Over die vraag is, uiteraard, geprocedeerd. Lagere rechters hebben geoordeeld dat de premievordering opeisbaar was vanaf het moment dat de onderneming onder de verplichtstelling viel. Dat was gunstig voor de werkgever, want een geslaagd beroep op verjaring lag dan sneller binnen bereik.
Helaas heeft het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in 2017 roet in het eten gegooid. Hoewel het hof eveneens rekent met een verjaringstermijn van vijf jaar, oordeelt zij dat die termijn op een ander moment aanvangt. Volgens het Hof wordt de vordering van een Bpf namelijk opeisbaar op het moment dat de 14 dagen betalingstermijn van de premienota’s zijn verlopen. De verjaringstermijn vangt dus volgens het Hof pas aan nádat de premienota’s zijn verzonden.
Een voorbeeld
Stel: StiPP schrijft jou als detacheerder in januari 2016 aan. StiPP laat weten dat jouw onderneming verplicht wordt aangesloten. En dat die aansluiting ingaat per 1 januari 2010. Vervolgens ontvang je ruim een jaar later, in januari 2017, pas de premienota’s van StiPP die zien op de pensioenpremie over de afgelopen 7 jaren. Uitgaande van de lagere rechtspraak zou in ieder geval de nota van StiPP over het jaar 2010 al in 2015 zijn verjaard. Maar helaas oordeelde het Hof dus dat de verjaringstermijn pas gaat lopen ná verzending van de premienota’s. Die nota’s werden in dit voorbeeld pas in 2017 verzonden en die zijn anno 2018 nog (lang) niet verjaard.
Conclusie
De verjaringstermijn voor pensioenpremie kan (veel) later aanvangen dan de datum per wanneer een onderneming verplicht wordt aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds. Een beroep op verjaring is dus niet zaligmakend. Om deze reden blijft alertheid op een mogelijk verplichte aansluiting een bedrijfstakpensioenfonds zoals StiPP noodzakelijk. Alsook het zo veel mogelijk ‘StiPP-proof’ maken van uw activiteiten. Zie ook mijn eerdere blog De 10 gouden tips in de strijd tegen StiPP.
Wilt u meer weten over de verjaring van premies die StiPP vordert? Of heeft u andere vragen over StiPP? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
In onze vorige bijdrage zijn we in algemene zin ingegaan op de AVG. Hierbij deel 2!
In deel 1 hebben we aangegeven dat de “verwerker” degene is die ten behoeve van de “verantwoordelijke” persoonsgegevens verwerkt. In deze bijdrage zoomen we wat dieper in op de “verwerker” van de persoonsgegevens. Aangezien de AVG bepaalt dat een verwerker uitsluitend onder het gezag en in opdracht van de verantwoordelijke persoonsgegevens mag verwerken, zijn er dan direct twee belangrijke vragen aan de orde:
Ad 1) Aanbevelingen voor de keuze van de verwerker
Omdat het gaat om een overeenkomst met een derde die bepaalde verwerkingen gaat uitvoeren met betrekking tot uw persoonsgegevens, is het van groot belang om tot een verantwoorde keuze te komen.
De volgende aanbevelingen helpen daarbij:
Ad 2) Aanbevelingen voor de inhoud van de verwerkersovereenkomst
En als de keuze voor de verwerker is bepaald, dan moeten de contractuele verplichtingen over en weer nog goed geregeld worden.
Uit het vorenstaande mag blijken dat in deze overeenkomst deels algemene AVG-onderwerpen zullen moeten worden vastgelegd, maar het veelal ook gaat om maatwerk, afhankelijk van dat wat de specifieke situatie verlangd. Besteed daar tijdig aandacht aan, want de AVG staat voor de deur!
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Sheevani Bharatsingh.
Pensioen dat móet je doen?
Het regelen van een pensioen is niet altijd een vrije keuze. In sommige bedrijfstakken is er een verplicht gesteld pensioenfonds. StiPP is het verplichte bedrijfstakpensioenfonds voor uitzendkrachten. Inmiddels is duidelijk dat onder “uitzendkracht” veel meer werknemers vallen dan ooit gedacht. Niet alleen de uitgeleende koffiejuffrouw, maar ook de gedetacheerde ICT-er kan voor uitzendkracht doorgaan. Een verplichte aansluiting bij StiPP ligt dus op de loer. De ellende is dat StiPP met terugwerkende kracht werkgevers kan aansluiten. Zelfs met ingang van 1 januari 2008. De nota voor achterstallige pensioenpremie loopt dan op tot duizelingwekkende hoogte. Alle reden dus om het StiPP risico in te schatten en preventieve maatregelen te nemen.
Voor wie is StiPP verplicht?
Het Verplichtstellingsbesluit en het Burgerlijk Wetboek noemen de aansluitvereisten. Helaas kan over de toepassing en uitleg van die vereisten lang en verfijnd worden geruzied. De Care4care-zaak heeft de gemoederen tot aan de Hoge Raad bezig gehouden en dat overigens zonder succes. Exact daarom is een praktische insteek om StiPP buiten de deur te houden te verkiezen boven hoogdravend juridisch getouwtrek. In veruit de meeste gevallen wordt namelijk de discussie met StiPP beslecht op basis van het volgende: a) wie houdt de leiding en toezicht over gedetacheerde werknemers? en b) is de loonsom die ziet op gedetacheerde werknemers minder dan 50% van de totale loonsom? Houd je als werkgever zelf de leiding en toezicht, of beperk je de loonsom die ziet op gedetacheerde werknemers tot 50% of minder van het totaal, dan heeft StiPP geen poot om op te staan.
Dit zijn de 10 beste tips om StiPP te weren:
Wilt u meer weten over uw al of niet verplichte aansluiting bij StiPP? Of heeft u andere vragen over StiPP? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
Op 20 maart 2017 heeft de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) een nieuw model huurovereenkomst voor woonruimte vastgesteld. Het oude model dateerde alweer uit 2003. Dit nieuwe model huurovereenkomst houdt ook rekening met de wijzigingen in de wet die zijn ingevoerd met inwerkingtreding van de Wet Doorstroming Huurmarkt 2015 per 1 juli 2016.
Voor wie is dit nieuwe model huurovereenkomst geschikt?
Het modelcontract en de toelichting is te vinden op https://roz.nl/de-roz-modellen/model-woonruimte/. De modelcontracten van de ROZ staan erom bekend verhuurdervriendelijk te zijn. Met verhuurdervriendelijk bedoel ik hier niet dat dit contract door verhuurders in de praktijk gemakkelijk zelf is te gebruiken. Daarvoor is kennis van het huurrecht woonruimte een absolute noodzaak, zeker wanneer er gekozen moet worden voor een bepaalde variant of wanneer men wil afwijken van het model. Met verhuurdervriendelijk wordt hier uiteraard bedoeld dat de in dit contract opgenomen bepalingen, waaronder begrepen de door de ROZ opgestelde algemene bepalingen, vooral geschreven zijn vanuit de optiek van de verhuurder.
Wat zijn de belangrijkste wijzigingen in het nieuwe model huurovereenkomst?
Mogelijkheden voor tijdelijke verhuur van woonruimte
Met de invoering van de Wet Doorstroming Huurmarkt is er een lappendeken aan mogelijkheden van tijdelijke verhuur ontstaan, zoals:
Voor deze tijdelijke huurcontracten geldt dat huurder geen huurbescherming toekomt, mits de contracten juist zijn opgesteld en correct in de praktijk worden toegepast.
Vanzelfsprekend dient de verhuurder die kiest voor een tijdelijk contract voor maximaal twee respectievelijk vijf jaar, er goed van doordrongen te zijn of hij te maken heeft met zelfstandige of onzelfstandige woonruimte. Onder dit laatste wordt verstaan een woning die een eigen toegang heeft en die de huurder kan bewonen zonder afhankelijk te zijn van wezenlijke voorzieningen buiten de woning, zoals keuken, badkamer en toilet.
In het nieuwe ROZ-model huurovereenkomst woonruimte kunnen partijen opteren voor het aangaan van een huur overeenkomst voor bepaalde tijd. Dit is dan ook de belangrijkste wijziging in het nieuwe model.
Het nieuwe ROZ-model regelt niet de tijdelijke huur op grond van de Leegstandswet. Evenmin voorziet dit model in een zogenaamde diplomatenclausule, waarbij de bepaalde tijd gekoppeld is aan de afwezigheid van de eigenaar of (hoofd)huurder. Het geldig overeenkomen van een geldige afspraak over tijdelijke verhuur luistert overigens in de praktijk heel nauw. Laat u hiervoor adviseren door een in het huurrecht ingevoerde specialist.
Geen opzegging maar kennisgeving door verhuurder
Als gevolg van de nieuwe wetgeving sinds juli 2016 geldt dat de verhuurder niet eerder dan drie maanden en niet later dan een maand voor het einde van de afgesproken termijn, de huurder een kennisgeving dient te sturen van de einddatum van het contract. Doet hij dat niet (tijdig), dan wordt de huurovereenkomst verlengd voor onbepaalde tijd en komt de huurder alsnog huurbescherming toe. Het spreekt voor zich dat de verhuurder een dergelijke kennisgeving bij voorkeur per aangetekende post verstuurt zodat hij achteraf zonodig kan bewijzen dat hij die kennisgeving heeft verstuurd. Ook bij verlenging van de huurovereenkomst van bepaalde tijd ontstaat een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Ondanks dat de huurovereenkomst is gesloten voor bepaalde tijd, kan de huurder de huurovereenkomst wel tussentijds beëindigen door opzegging. De wetgever vond het belangrijk dat de huurder deze flexibiliteit zou behouden, omdat hij immers gedwongen kan worden te vertrekken na ommekomst van de bepaalde tijd. Een bepaling in de huurovereenkomst de huurder verbiedt om tussentijds op te zeggen is nietig.
Mogelijkheden voor opzegging door huurder beperken
Een verhuurder die geen bezwaar heeft tegen huurbescherming van een huurder, kan zich verzekeren van een minimale huurperiode door huurder waarbij deze gedurende een overeen te komen duur de huur niet tussentijds kan opzeggen. Enerzijds kan deze verhuurder een huurovereenkomst aangaan voor onbepaalde tijd met een minimumperiode van 1 jaar. Dit strookt met de praktijk van voor 1 juli 2016, al geeft ROZ aan dat zij geen enkele garantie afgeeft dat de Minister ook bedoeld heeft die praktijk onder de nieuwe wetgeving te willen continueren. Anderzijds kan een verhuurder een huurovereenkomst aangaan voor bepaalde tijd van langer dan twee jaar (voor zelfstandige woonruimte) resp. vijf jaar (voor onzelfstandige woonruimte). In dat geval heeft de huurder van meet af aan huurbescherming, maar kan hij het huurcontract, net als de verhuurder, gedurende de bepaalde tijd niet tussentijds opzeggen.
Aanpak overlast
In art. 2.1 van de ROZ algemene bepalingen woonruimte 2017 is bepaald dat onderverhuur via AirBnB of daarmee vergelijkbare organisaties niet is toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder. Ook hennepteelt en daarmee verband houdende activiteiten zijn expliciet verboden. Hierop is zijn in het model huurovereenkomst specifieke boetes gesteld.
Boetebepalingen
In de algemene bepalingen van het oude ROZ model huurovereenkomst uit 2003 was een algemene boetebepaling opgenomen. Hierover heeft het Europese Hof en de Hoge Raad bepaald dat dit boetebeding geen stand hield in bepaalde situaties zoals in geval van bedrijfsmatige verhuur aan een particuliere huurder. De huurder zou namelijk geen eerlijke kans hebben gehad om over de hoogte van die boete te onderhandelen terwijl eenzelfde boete voor alle categorie overtredingen te algemeen geformuleerd werd geoordeeld.
De ROZ adviseert daarom per categorie overtreding verschillende boetes op te nemen, waarbij het verhuurder en huurder uiteraard vrij staan om andere boetebedragen overeen te komen. Laat u in dat geval goed adviseren.
Conclusie
Het nieuwe ROZ model huurovereenkomst woonruimte voorziet in de behoefte van de praktijk en de nieuwe wetgeving om overeenkomsten te sluiten voor bepaalde tijd. Verhuurders moeten wel goed blijven opletten dat zij deze wettelijke verruiming volgens de geldende regels in de praktijk brengen.
Heeft u vragen over het nieuwe ROZ model huurovereenkomst 2017? Of u wilt een huurovereenkomst laten opstellen of juridisch laten toetsen, neemt u dan gerust contact met mij op.
Een fraai voorbeeld van hoe je een incasso misschien beter niet kunt aanpakken: Incassobureau moet ongebruikelijk hoge proceskosten van 1600 euro betalen. De standaardproceskostenvergoeding van 60 euro is meer dan vertwintigvoudigd omdat het bureau zich onacceptabel gedroeg, aldus de kantonrechter. Lees de uitspraak hier.
Verschillende overeenkomsten met meerdere partijen
Veel contracten zijn tussen twee partijen. Vaak is het daarbij zo dat de ene partij iets levert, een product of een dienst, en de andere partij daar voor betaalt.
Ook komt vaak voor dat er aan één kant van het contract meerdere partijen staan. Die partijen hebben dan doorgaans samen verplichtingen tegenover één wederpartij. Denk bijvoorbeeld aan de verhuur van een woning aan twee (mede)huurders. Hoewel je dit ook als meer-partijenovereenkomst kan zien, gaat deze blog over nog een ander type meerpartijenovereenkomst.
Soms komen namelijk contracten tot stand tussen meer dan twee partijen, waarbij elk van die partijen een eigen positie heeft binnen het contract en eigen verplichtingen heeft tegenover de andere partijen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een samenwerkingsovereenkomst, waarin drie partijen afspreken een nieuw product te ontwikkelen (partij 1), te produceren (partij 2) en te vermarkten (partij 3).
Wettelijke regeling meerpartijenovereenkomst
Voor meerpartijenovereenkomsten kent de wet kent maar een summiere regeling van één artikel. Die regeling komt er kort gezegd op neer, dat de regels voor gewone contracten gelden voor zover de aard van de meerpartijenovereenkomst zich daar niet tegen verzet, aangevuld met twee specifieke regels.
De eerste regel bepaalt dat als verplichtingen van de ene partij tegenover die van een of meer tegenpartijen staan en die andere partijen die verplichtingen niet nakomen, de ene partij de overeenkomst mag ontbinden, ongedaan laten maken. De tweede regel ziet op de spiegelbeeldige situatie dat de ene partij niet nakomt. De andere partijen mogen dan tenminste samen ontbinden.
Meerpartijenovereenkomst bij de rechter
Een voorbeeld van een geschil over een meerpartijenovereenkomst, is de zaak die aan de orde is in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2017.
Enigszins versimpeld weergegeven, speelde in deze zaak dat een transportonderneming met haar toeleverancier en haar klant een “verklaring” had ondertekend. In die verklaring stond dat de klant de rekeningen die zij van de transportonderneming kreeg rechtstreeks aan de toeleverancier zou betalen. Hiermee werd dan de schuld van de transportonderneming aan de toeleverancier afgelost. Het lijkt er op dat de toeleverancier hiermee wilde veiligstellen dat de betalingen van de klant daadwerkelijk voor de aflossing van zijn vordering werden gebruikt. De verklaring vermeldde ook, dat de klant de betalingen zo zou blijven verrichten, totdat de toeleverancier zou opzeggen.
Dat deze ‘verklaring’ een meerpartijenovereenkomst vormt waaraan ook de klant gebonden is, kwam uit toen de transportonderneming aan de klant de instructie gaf om weer aan haar te betalen en de klant die opvolgde. Nadat de transportonderneming failliet was gegaan, maakte de toeleverancier aanspraak op nog een keer de betaling van die bedragen, ditmaal aan haar.
De klant stelde dat de verklaring niet meer dan een betaalinstructie was, die (dus) altijd door de transportonderneming kon worden veranderd. En dat laatste had de transportonderneming gedaan door aan te geven dat weer aan haar moest worden betaald.
De rechter ging daar niet in mee. De klant had zich tegenover de toeleverancier verplicht om totdat de toeleverancier zou opzeggen, aan de toeleverancier te betalen. Door dat niet te doen was de klant haar (eigen) verplichting tegenover de toeleverancier niet nagekomen en moest zij de schade van de toeleverancier vergoeden. Die schade kwam uit op het bedrag van de betalingen aan de transportonderneming dat niet was doorbetaald aan de toeleverancier. De klant moest dus deels opnieuw betalen.
Meerpartijenovereenkomst opstellen
In de zaak uit het voorbeeld bepaalde de verklaring dat het de toeleverancier was die een einde kon maken aan de regeling. De klant kon daar aan worden gehouden.
Het voorbeeld laat zien, dat bij een meerpartijenovereenkomst een nauwkeurige vastlegging van de afspraken nodig is. Dit is met het oog op de summiere en weinig concrete regeling in de wet misschien nog wel belangrijker dan bij ‘gewone’ overeenkomsten. Leg dus goed vast wat er voor wie geldt. Andere punten waarop een goede regeling eigenlijk niet mag ontbreken, zijn:
• wat geldt er als een of meer van partijen zijn verplichtingen niet nakomt?
• onder welke omstandigheden kan de overeenkomst worden beëindigd en hoe?
Tot slot, maar dat geldt weer voor alle overeenkomsten, is het altijd nodig om rekening te houden met de regels die in de wet zijn opgenomen voor bepaalde soorten van overeenkomsten. Soms laat de wet niet toe dat je daarvan afwijkt en soms brengen die niet-gewilde verplichtingen of beperkingen met zich tenzij je die uitsluit in de overeenkomst. Maar dat is voer voor een volgende blog.
Meer weten over meerpartijenovereenkomsten? Neem dan contact op met Len Huard.
Als je ziek bent, kan het goed zijn om te sporten. Hardlopen is vaak een uitstekend hulpmiddel tegen bijvoorbeeld stressklachten of een depressie. Toch is het verstandig om als je ziek bent het hardlopen, of het beoefenen van iedere andere sport, af te stemmen met je bedrijfsarts.
Uitspraak kantonrechter
Waarom? Dat kan de werknemer uit deze zaak inmiddels vertellen.
Deze werknemer was magazijnmedewerker voor een installatiebedrijf. Hij was ziek geworden en ongeschikt voor zijn eigen werk. Hij had klachten aan polsen, handen, nek, schouders, knieën, moeite met trappenlopen, knielen, hurken en bij het lopen van bochten.
Zijn werkgever was laaiend toen die na een jaar ziekte online ontdekte dat zijn werknemer al die tijd meedeed aan hardloopwedstrijden waaronder de marathon van Rotterdam. De werkgever ontsloeg de werknemer daarop prompt op staande voet. De grondslag daarvoor was dat de werknemer zijn re-integratieverplichtingen had geschonden.
In de kort gedingprocedure die volgde, kreeg de werkgever gelijk. Dat is later in de bodemprocedure anders komen te liggen, maar ondertussen was het kwaad natuurlijk al geschied.
Wat had deze werknemer anders moeten doen?
Hij had zichzelf veel ellende kunnen besparen als hij het beoefenen van zijn sport had besproken met zijn bedrijfsarts. Die had dan kunnen beoordelen of het hardlopen zijn re-integratie in de weg stond. Dat bleek achteraf bij de magazijnmedewerker – opvallend genoeg – helemaal niet zo te zijn (!)
Re-integratieverplichtingen
Wat zijn de verplichtingen die op een werknemer rusten rondom ziekte?
Als hardlopen jouw herstel dus niet bespoedigt, maar juist vertraagt dan zul je (helaas) een pas op de plaats moeten maken. De bedrijfsarts zal in eerste instantie beoordelen of hardlopen kan. Ben je het oneens met diens oordeel, vraag dat een second opinion bij het UWV.
Sancties
Houdt een zieke medewerker zich niet aan zijn re-integratieverplichtingen, dan kan een een werkgever maatregelen nemen.
Een werkgever kan:
Het is verstandig om als werkgever niet direct het zwaarste middel in te zetten. Beter kan je als werkgever de sancties opbouwen. Deels ben je als werkgever ook wettelijk verplicht éérst te waarschuwen voordat je zwaardere maatregelen neemt.
Slot
Hardlopers die ziek worden doen er goed aan om hun bedrijfsarts in te lichten over hun hobby. Het kan heel goed zijn dat hardlopen bijdraagt aan je herstel. Dan hoef je verder niet geheimzinnig te doen en kan je blijven genieten van het lopen!
Voor meer informatie over re-integratie, ziekte of het treffen van sancties neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
Bent u ondernemer en doet u wel eens zaken met een buitenlandse zakenpartner? Dan is deze driedelige reeks artikelen interessant voor u. Hieronder treft u Deel 1 aan van deze reeks.
Deel 1: Welk recht en welke rechter?
Probleem
Stel u doet zaken met een Duitse onderneming. U heeft een overeenkomst gesloten, maar uw Duitse contractspartij komt zijn verplichtingen niet na. U belt uw advocaat om een gerechtelijke procedure te beginnen, maar uw advocaat heeft slecht nieuws: in uw overeenkomst staat dat de Duitse rechter exclusief bevoegd is. Ook staat er dat het Duits recht van toepassing is op de overeenkomst.
Vraag
Moet u dan in Duitsland procederen naar Duits recht, in de Duitse taal en met een Duitse advocaat?
Antwoord
Het antwoord is: Ja!
Oplossing
Als uw buitenlandse zakenpartner zijn afspraken niet nakomt, dan wilt u in Nederland kunnen procederen naar Nederlands recht. U kunt hierover afspraken maken in de overeenkomst, bijvoorbeeld door middel van:
Let op!
Maar wat als?
Maar wat nu als u over dit onderwerp geen afspraken heeft gemaakt? Ik kom daar in Deel 2 van deze reeks op terug. Wordt vervolgd.
Advies nodig?
Neem gerust contact met mij op als u vragen heeft: 030 251 64 24 of per e-mail lhuard@vanodijk.nl.
mr. Len Huard
Op 31 maart 2017 deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak tussen een verkoper van een woning en zijn makelaar. Zij hadden een geschil over de vraag of de verkoper courtage verschuldigd was. Het recht op courtage was afhankelijk gesteld van het definitief worden van de koop. De koop was echter niet doorgegaan omdat de koper zich op het financieringsvoorbehoud had beroepen en de verkoper dit had geaccepteerd. Dat was niet terecht vond de makelaar.
Het standpunt van de makelaar.
Wat was er aan de hand? Om zich te kunnen beroepen op het financieringsvoorbehoud, diende de koper twee afwijzingen van banken te laten zien. Op de laatste dag van de termijn liet de koper er maar één zien, maar ook een bericht van zijn hypotheekadviseur dat een tweede aanvraag was afgewezen. Bevestiging daarvan zou nog volgen. De verkoper nam hier genoegen mee en de koop ging niet door. De makelaar stelde zich daarentegen op het standpunt dat met slechts één afwijzing niet aan de eisen van het financieringsbehoud was voldaan en dat de koop dus definitief was geworden. De makelaar stapte naar de rechter voor zijn verkoopprovisie.
Drie rechters over het inroepen van het financieringsvoorbehoud en de courtage.
Volgens de kantonrechter kon de makelaar als opdrachtnemer van de koper zich er in redelijkheid niet op beroepen dat het financieringsvoorbehoud tussen de koper en de verkoper niet geldig was ingeroepen. Van belang was dat de koper zich ook op tweede afwijzing had beroepen, al was de bevestiging door de bank daarvan nog niet meegezonden. De eis van de makelaar tot betaling van de courtage werd afgewezen.
In hoger beroep ging het gerechtshof een stap verder. Beslissend volgens het hof, was of de koper en de verkoper vonden dat de koop was ontbonden. Omdat de koper geen partij was in deze procedure zag het hof geen ruimte om in die beslissing te treden of van een daarmee strijdige situatie uit te gaan. En dat is wel wat vreemd. Immers, de koper en de verkoper hebben het zo in de hand om te beslissen of de verkoper aan de makelaar courtage verschuldigd is, zelfs als het financieringsvoorbehoud overduidelijk niet geldig is ingeroepen.
Het oordeel van het hof vindt ook geen genade in cassatie bij de Hoge Raad. Deze overweegt dat het recht op courtage niet komt te vervallen, alleen maar omdat de verkoper het beroep op het financieringsvoorbehoud heeft geaccepteerd. Doet de koper een beroep op het financieringsvoorbehoud op kennelijk ontoereikende gronden en accepteert de verkoper dat beroep, dan doet dat geen afbreuk aan het recht van de makelaar op courtage. De balans is hiermee hersteld. De Hoge Raad overweegt verder dat de koper buiten de courtage staat en dat het daarom niet uitmaakt dat deze geen partij is in de procedure. Het is dus mogelijk dat voor de beantwoording van de vraag of de verkoper aan zijn makelaar courtage verschuldigd is, anders wordt gedacht over het wel of niet geldig ingeroepen zijn van het financieringsvoorbehoud dan koper en verkoper doen.
Hier geen courtage verschuldigd aan de makelaar.
En hoe liep het af? De Hoge Raad laat het oordeel van het hof dat er geen courtage is verschuldigd in stand. Dit niet op de enkele grond dat de koper en verkoper vonden dat het financieringsvoorbehoud geldig was ingeroepen, maar omdat redelijkerwijs twijfel mogelijk was of de verkoper de koper aan de koop had kunnen houden. Het beroep op het financieringsvoorbehoud was dus niet op kennelijk ontoereikende gronden gedaan. In zo een geval brengt volgens de Hoge Raad bovendien de zorgplicht van de makelaar met zich, dat als zijn opdrachtgever besluit om zich neer te leggen bij het beroep op het financieringsvoorbehoud, de makelaar de rechtsgeldigheid daarvan moet accepteren.
Deze uitspraak laat zien, dat wat er in de ene rechtsverhouding (koper-verkoper) geldt kan bepalen wat er in een andere rechtsverhouding (verkoper-makelaar) heeft te gelden, maar ook dat dat niet in alle gevallen zo is. Het blijft in eerste instantie aan de verkoper of deze een beroep op het financieringsvoorbehoud accepteert, maar accepteert de verkoper een beroep dat duidelijk niet aan de voorwaarden van het financieringsvoorbehoud voldoet, dan zal dit niet in weg staan aan het moeten betalen van de courtage.
Een andere aanpak?
De vraag blijft hier waarom de makelaar zich genoodzaakt zag om te gaan procederen over de courtage. Had de makelaar al veel tijd gestoken in de verkoopbemiddeling en kosten gemaakt en wilde hij die vergoed zien? In dat geval had een goede regeling in de bemiddelingsovereenkomst over hoe daar mee om te gaan hem wellicht verder kunnen helpen.
Heeft u vragen over of advies nodig bij het opstellen van bemiddelingsovereenkomsten of andere contracten? Of zit u met een geschil over de uitvoering daarvan? Neem dan gerust en vrijblijvend contact op met Marsja Wierenga.
Op 31 maart 2017 deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak tussen een verkoper van een woning en zijn makelaar. Zij hadden een geschil over de vraag of de verkoper courtage verschuldigd was. Het recht op courtage was afhankelijk gesteld van het definitief worden van de koop. De koop was echter niet doorgegaan omdat de koper zich op het financieringsvoorbehoud had beroepen en de verkoper dit had geaccepteerd. Dat was niet terecht vond de makelaar.
Het standpunt van de makelaar.
Wat was er aan de hand? Om zich te kunnen beroepen op het financieringsvoorbehoud, diende de koper twee afwijzingen van banken te laten zien. Op de laatste dag van de termijn liet de koper er maar één zien, maar ook een bericht van zijn hypotheekadviseur dat een tweede aanvraag was afgewezen. Bevestiging daarvan zou nog volgen. De verkoper nam hier genoegen mee en de koop ging niet door. De makelaar stelde zich daarentegen op het standpunt dat met slechts één afwijzing niet aan de eisen van het financieringsbehoud was voldaan en dat de koop dus definitief was geworden. De makelaar stapte naar de rechter voor zijn verkoopprovisie.
Drie rechters over het inroepen van het financieringsvoorbehoud en de courtage.
Volgens de kantonrechter kon de makelaar als opdrachtnemer van de koper zich er in redelijkheid niet op beroepen dat het financieringsvoorbehoud tussen de koper en de verkoper niet geldig was ingeroepen. Van belang was dat de koper zich ook op tweede afwijzing had beroepen, al was de bevestiging door de bank daarvan nog niet meegezonden. De eis van de makelaar tot betaling van de courtage werd afgewezen.
In hoger beroep ging het gerechtshof een stap verder. Beslissend volgens het hof, was of de koper en de verkoper vonden dat de koop was ontbonden. Omdat de koper geen partij was in deze procedure zag het hof geen ruimte om in die beslissing te treden of van een daarmee strijdige situatie uit te gaan. En dat is wel wat vreemd. Immers, de koper en de verkoper hebben het zo in de hand om te beslissen of de verkoper aan de makelaar courtage verschuldigd is, zelfs als het financieringsvoorbehoud overduidelijk niet geldig is ingeroepen.
Het oordeel van het hof vindt ook geen genade in cassatie bij de Hoge Raad. Deze overweegt dat het recht op courtage niet komt te vervallen, alleen maar omdat de verkoper het beroep op het financieringsvoorbehoud heeft geaccepteerd. Doet de koper een beroep op het financieringsvoorbehoud op kennelijk ontoereikende gronden en accepteert de verkoper dat beroep, dan doet dat geen afbreuk aan het recht van de makelaar op courtage. De balans is hiermee hersteld. De Hoge Raad overweegt verder dat de koper buiten de courtage staat en dat het daarom niet uitmaakt dat deze geen partij is in de procedure. Het is dus mogelijk dat voor de beantwoording van de vraag of de verkoper aan zijn makelaar courtage verschuldigd is, anders wordt gedacht over het wel of niet geldig ingeroepen zijn van het financieringsvoorbehoud dan koper en verkoper doen.
Hier geen courtage verschuldigd aan de makelaar.
En hoe liep het af? De Hoge Raad laat het oordeel van het hof dat er geen courtage is verschuldigd in stand. Dit niet op de enkele grond dat de koper en verkoper vonden dat het financieringsvoorbehoud geldig was ingeroepen, maar omdat redelijkerwijs twijfel mogelijk was of de verkoper de koper aan de koop had kunnen houden. Het beroep op het financieringsvoorbehoud was dus niet op kennelijk ontoereikende gronden gedaan. In zo een geval brengt volgens de Hoge Raad bovendien de zorgplicht van de makelaar met zich, dat als zijn opdrachtgever besluit om zich neer te leggen bij het beroep op het financieringsvoorbehoud, de makelaar de rechtsgeldigheid daarvan moet accepteren.
Deze uitspraak laat zien, dat wat er in de ene rechtsverhouding (koper-verkoper) geldt kan bepalen wat er in een andere rechtsverhouding (verkoper-makelaar) heeft te gelden, maar ook dat dat niet in alle gevallen zo is. Het blijft in eerste instantie aan de verkoper of deze een beroep op het financieringsvoorbehoud accepteert, maar accepteert de verkoper een beroep dat duidelijk niet aan de voorwaarden van het financieringsvoorbehoud voldoet, dan zal dit niet in weg staan aan het moeten betalen van de courtage.
Een andere aanpak?
De vraag blijft hier waarom de makelaar zich genoodzaakt zag om te gaan procederen over de courtage. Had de makelaar al veel tijd gestoken in de verkoopbemiddeling en kosten gemaakt en wilde hij die vergoed zien? In dat geval had een goede regeling in de bemiddelingsovereenkomst over hoe daar mee om te gaan hem wellicht verder kunnen helpen.
Heeft u vragen over of advies nodig bij het opstellen van bemiddelingsovereenkomsten of andere contracten? Of zit u met een geschil over de uitvoering daarvan? Neem dan gerust en vrijblijvend contact op met Marsja Wierenga.
In een eerdere blog (https://www.vanodijk.nl/het-opleveren-van-een-gebouw-door-aannemer/) gaf ik al aan dat er wetgeving op komst is die de juridische positie van de opdrachtgever versterkt. Afgelopen maand is er een belangrijke stap gezet richting die nieuwe wetgeving. Op 21 februari 2017 heeft de Tweede Kamer de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) aangenomen. De wet ligt nog voor aan de Eerste Kamer maar de verwachting is dat ook deze Kamer de wet aanneemt. De beoogde ingangsdatum van de Wkb is 1 januari 2018.
Gebreken na oplevering
Momenteel geldt dat de aannemer na oplevering van een bouwwerk in principe niet meer aansprakelijk is voor gebreken. Indien de opdrachtgever een gebrek ontdekt nadat het werk is opgeleverd, moet hij aantonen dat hij dat betreffende gebrek niet al tijdens de oplevering had moeten ontdekken. De opdrachtgever draagt dus de bewijslast. In de nieuwe wet is bepaald dat de aannemer ook na oplevering van een bouwwerk aansprakelijk is voor gebreken die tijdens de oplevering niet zijn ontdekt. Dat is pas anders als de aannemer kan aantonen dat een gebrek hem niet toe te rekenen is. De bewijslast komt hiermee bij de aannemer te liggen en wordt dus omgedraaid. Daarmee wordt het aansprakelijkheidsrisico van de aannemer ná oplevering aanmerkelijk uitgebreid.
Een voorbeeld. Er ontstaat na oplevering een scheur in de nieuw geplaatste gevelmuur van een woning. De opdrachtgever houdt de aannemer daarvoor aansprakelijk maar de aannemer beroept zich op een ontwerpfout van de architect. Momenteel is het zo dat de opdrachtgever dan moet aantonen dat de aannemer slecht werk heeft geleverd. De opdrachtgever draagt dus de bewijslast. Onder de nieuwe wet kan de opdrachtgever de aannemer aansprakelijk houden voor de na oplevering ontstane scheur in de gevelmuur. Het is vervolgens aan de aannemer om aan te tonen dat de scheur in de gevelmuur het gevolg is van een ontwerpfout en niet aan hem te wijten is. De aannemer draagt daarmee de bewijslast.
Alleen in een overeenkomst met professionele partijen zoals projectontwikkelaars of woningbouwcorporaties kan van deze bepaling worden afgeweken. In overeenkomsten met consumenten kan dat niet.
Opleverproces
Het is zaak voor de aannemer om onder de nieuwe wet alert te zijn tijdens de oplevering en om nauwkeurig verslag te doen in het proces-verbaal van oplevering. Om aansprakelijkheid te voorkomen ligt het voor de hand om naast geconstateerde gebreken ook op te nemen dat er aan bepaalde onderdelen van de woning geen gebreken zijn. Terug naar het voorbeeld. Indien de scheur in de gevelmuur niet genoemd is in het proces-verbaal van oplevering, is het aan de opdrachtgever om aan te tonen dat die scheur toch komt door slecht werk van de aannemer. Onder de nieuwe wet zal de aannemer moeten aantonen dat de scheur er niet was tijdens de oplevering. In het proces-verbaal van oplevering zal dus moeten worden opgenomen, al dan niet vergezeld van foto’s, dat de gevelmuur geen gebreken bevat.
In mijn volgende blog zal ik nader ingaan op twee andere wijzigingen in de nieuwe wet die de aannemer aangaan. Houd de website www.vanodijk.nl en de social media dus in de gaten!
Wilt u meer weten over het opleverproces van bouwwerken onder de nieuwe wet? Heeft u een geschil over de oplevering met uw aannemer dan wel met uw opdrachtgever? Neem dan gerust vrijblijvend contact op met Marsja Wierenga.
Samengestelde gezinnen met kinderen uit vorige relaties komen steeds vaker voor. Dat heeft onder meer tot gevolg dat de kring van onderhoudsplichtigen breder wordt. Naast de ouders, kan namelijk ook de stiefouder onderhoudsplichtig zijn ten opzichte van de (stief)kinderen. In dit blog besteed ik aandacht aan de vraag of en wanneer een stiefouder onderhoudsplichtig is.
Stiefouder
De stiefouder is op grond van de wet (artikel 1:392 lid 1 BW) in beginsel onderhoudsplichtig tegenover zijn stiefkinderen. Deze onderhoudsplicht van de stiefouder is beperkt en geldt op grond van artikel 1:395 BW uitsluitend wanneer voldaan is aan twee vereisten: (1) de stiefouder is getrouwd of heeft een geregistreerd partnerschap met de ouder van de kinderen en (2) de kinderen behoren tot het gezin van de stiefouder.
De stiefouder is alleen tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap met de ouder van de kinderen onderhoudsplichtig. Wordt het huwelijk door echtscheiding of overlijden ontbonden, dan eindigt daarmee ook de onderhoudsplicht van de stiefouder. Hetzelfde geldt bij beëindiging van het geregistreerd partnerschap. Dat betekent ook dat als de stiefouder ongehuwd en zonder geregistreerd partnerschap samenwoont met de ouder van zijn stiefkinderen, de stiefouder niet onderhoudsplichtig is.
Is er inderdaad sprake van een huwelijk of geregistreerd partnerschap tussen de stiefouder en de ouder, dan geldt de onderhoudsplicht van de stiefouder alleen ten aanzien van de kinderen die tot zijn gezin behoren. Het begrip “tot het gezin behoren” moet in beginsel ruim worden uitgelegd. Ook een kind dat in een andere stad studeert kan deel uitmaken van het gezin. De plaats waar het kind wordt opgevoed is niet (altijd) doorslaggevend.
Is aan beide vereisten voldaan, dan rust er op de stiefouder een onderhoudsplicht. Deze onderhoudsplicht geldt ook tegenover meerderjarige kinderen die de leeftijd van 21 jaar nog niet hebben bereikt.
Samenloop
Als de onderhoudsverplichting van de stiefouder samenvalt met die van de ouders van de kinderen, dan zijn hun onderhoudsverplichtingen in beginsel gelijkwaardig. De omvang van de onderhoudsverplichting van de stiefouder hangt dan af van de omstandigheden van het geval waarbij als belangrijke factoren gelden (1) de draagkracht van de stiefouder, (2) het gegeven dat tussen de ouder en het kind een nauwere verwantschap bestaat dan tussen de stiefouder en het stiefkind en (3) de feitelijke verhouding van de kinderen tot de stiefouder. Uit de rechtspraak blijkt dat vooral gelet wordt op de bijzondere verhouding waarin ouder en stiefouder tot het kind staan. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat het kind geen contact meer heeft met de vader en de achternaam van het kind is gewijzigd naar de achternaam van de stiefouder. Hoewel dat op zichzelf de onderhoudsverplichting van de ouder niet doet eindigen, kan een dergelijke bijzondere verhouding wel van invloed zijn op de omvang van ieders onderhoudsverplichting.
Wetsvoorstel: afschaffing onderhoudsplicht stiefouder
Momenteel ligt er een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer tot herziening van het stelsel van kinderalimentatie. Stiefouders zullen in de voorstellen van de initiatiefnemers geen rol meer spelen bij de onderhoudsverplichtingen jegens de kinderen van hun partner. Daarmee zou de onderhoudsplicht van de stiefouder ophouden te bestaan. Uiteraard houden wij de ontwikkelingen in de gaten.
Wilt u meer weten over de onderhoudsplicht van de stiefouder? Neemt u dan gerust contact met ons op.
Jaarlijks wordt de kinder- en partneralimentatie geïndexeerd. Ook komend jaar is dat weer het geval. Daarover in dit blog meer.
Jaarlijkse indexering
De kinder- en partneralimentatie wordt ieder jaar geïndexeerd op grond van artikel 1:402a BW. De alimentatiebedragen worden gewijzigd met een door de Minister van Justitie vast te stellen percentage. Dat percentage wordt vastgesteld aan de hand van het loonindexcijfer. Hierdoor stijgt de kinder- en partneralimentatie mee met de lonen.
Met ingang van 1 januari 2017 gaan de vastgestelde bedragen voor kinderalimentatie en partneralimentatie met 2,1 % omhoog.
Wijziging alimentatie
De indexering van de alimentatiebedragen geldt van rechtswege. Dat betekent dat de verhoging geldt, ongeacht of daarop aanspraak wordt gemaakt. De indexering gaat jaarlijks per 1 januari in en is van toepassing op de voor die datum vastgestelde of overeengekomen alimentatie. Dat geldt dus zowel voor door de rechter vastgestelde alimentatie als voor de door partijen overeengekomen alimentatie.
De alimentatieplichtige is verplicht jaarlijks de indexering door te voeren. Gebeurd dat niet, dan kan de alimentatiegerechtigde de indexering met terugwerkende kracht over maximaal vijf jaar vorderen.
Geen indexering
Niet in alle gevallen is de wettelijke indexering van toepassing. De wettelijke indexering is mogelijk niet van toepassing wanneer dat is uitgesloten door de rechter of partijen daarover afspraken hebben gemaakt. Evenmin is de wettelijke indexering van toepassing op alimentatie daterend van voor 1 januari 1972.
Wat betekent dit voor u?
Betaalt u kinder- en/of partneralimentatie aan uw ex-partner (u bent in dat geval de alimentatieplichtige en uw ex-partner de alimentatiegerechtigde), dan dient u per 1 januari a.s. een hoger bedrag over te maken. Andersom geldt dat wanneer u alimentatie ontvangt, u erop moet toezien dat uw ex-partner het juiste – verhoogde – bedrag overmaakt.
Op de website van het LBIO (Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen) kan eenvoudig de geïndexeerde alimentatie worden berekend: https://www.lbio.nl/alimentatie/indexering-alimentatie
Wilt u meer weten over kinder- en partneralimentatie? Neemt u dan gerust contact met ons op.
Is de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak tussen Care4care en pensioenfonds StiPP het einde voor detacheerders? Mijn antwoord luidt: nee. Detacheerders wees niet bang, er zijn nog steeds goede andere argumenten om een aansluiting bij StiPP aan te vechten.
Op 4 november 2016 heeft de Hoge Raad beslist in de zaak Care4care tegen StiPP. Een lang verwachte uitspraak die de gemoederen flink bezighield. Het ging allemaal om de “allocatiefunctie”. Wil je meer weten over de allocatiefunctie en hoe het allemaal zo ver heeft kunnen komen, lees dan mijn eerdere blog hierover: https://www.vanodijk.nl/detacheerders-blijven-worstelen-met-stipp-pensioen/.
De vraag waarover de wijze rechters zich mochten buigen was of het vervullen van een allocatiefunctie wel of geen voorwaarde is om te kunnen spreken van uitzenden. Als dit wèl een voorwaarde zou zijn, kon aan deze allocatiefunctie een extra argument worden ontleend om aansluiting bij het StiPP Pensioenfonds aan te vechten. De Hoge Raad heeft nu geoordeeld dat het vervullen van een allocatiefunctie geen voorwaarde is om te kunnen spreken van uitzenden. Het extra argument is er dus niet.
Hoe erg is dat nu eigenlijk? In de afgelopen jaren heb ik namens vele werkgevers geprotesteerd tegen een aansluiting bij het StiPP. In al mijn protesten die succesvol waren – en dat zijn er genoeg – is geen enkele keer de allocatiefunctie doorslaggevend geweest. Integendeel, StiPP heeft bij mijn weten nimmer een protest op enkel die grondslag geaccepteerd. Toch waren er geslaagde protesten en dat kan simpelweg alleen omdat er genoeg andere argumenten voorhanden zijn om een aansluiting aanvechten. Bijvoorbeeld doordat de drempel van 50 % van de brutoloonsom die moet zien op uitzendkrachten niet wordt gehaald. Óf omdat de leiding en toezicht nooit bij de klant is komen liggen. Er zijn dus meerdere wegen die naar Rome leiden; je moet deze wegen natuurlijk weten te vinden en kennis hebben hoe te bewandelen.
Dankzij een jarenlange ervaring met StiPP kan ik inmiddels snel vaststellen of een protest tegen aansluiting een kans van slagen heeft. Uiteraard blijft niet iedere detacheringswerkgever buiten schot, maar ook in die gevallen valt de schade op meerdere manieren te beperken.
Meer weten over de slagingskans van een protest, of alternatieven om de schade te beperken? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
In faillissement kan de curator in geval van onbehoorlijk bestuur de bestuurder van een vennootschap aansprakelijk houden voor het gehele tekort in de boedel. Een van de juridische ‘kapstokken’ voor die mogelijke aansprakelijkheid is het te laat deponeren van de jaarrekening. Het enkel te laat deponeren levert dan een onbehoorlijke taakvervulling op. Dat staat dan vast.
De wetgever heeft hieraan het bewijsvermoeden gekoppeld dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder staat dan in feite met 1 – 0 achter. Hij mag echter wel tegenbewijs leveren dat de onbehoorlijke taakvervulling (het te laat deponeren) geen, of geen belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Recentelijk heeft de Hoge Raad (12 februari 2016, 14/06102) opnieuw gewezen op het uitgangspunt van de Wetgever dat het bewijsvermoeden (ingeval van het schenden van de deponeringsverplichting) vrij eenvoudig door een bestuurder ontzenuwd moet kunnen worden. De Hoge Raad doet dat opnieuw, omdat lagere jurisprudentie nogal eens laat zien dat een bestuurder wordt geconfronteerd met onterechte hordes, waardoor het de bestuurder niet lukt onder dit bewijsvermoeden uit te komen, met als gevolg dat deze dan aansprakelijk is voor het gehele tekort in de boedel. En dan kan het om aanzienlijke bedragen gaan.
Een bestuurder kan bij schending van de deponeringsverplichting in essentie twee verweren voeren:
1) de te late deponering van de jaarstukken is een onbelangrijk verzuim, omdat het bijvoorbeeld maar gaat om een overschrijding van een paar dagen.
2) het faillissement is ingetreden door een andere oorzaak dan de onbehoorlijke taakvervulling.
Zo ging het in de onderhavige uitspraak om een maatschap (advocatenpraktijk), die bestond uit twee besloten vennootschappen (A en B). De maatschap was een huurovereenkomst aangegaan en de beide tot de maatschap behorende vennootschappen zouden de huurkosten delen. De maatschap werd in 2008 ontbonden, omdat het niet goed ging met Vennootschap B (Vennootschap B staakte de praktijk). Vennootschap A failleerde in 2011 op eigen aangifte, nadat de kantonrechter had geoordeeld dat deze naast Vennootschap B, hoofdelijk aansprakelijk was voor de uit hoofde van de door de maatschap gesloten huurovereenkomst niet betaalde huurpenningen jegens de verhuurder. De curator stoelde de aansprakelijkheid van de bestuurder van Vennootschap A op de (vier maanden) te laat gedeponeerde jaarrekening.
De bestuurder voerde verweer (verweer sub 2) om het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Hij stelde daartoe (onder meer) dat, doordat de omzet van Vennootschap B was achtergebleven de maatschap dientengevolge gestaakt moest worden, met als uiteindelijk gevolg het faillissement van vennootschap A. Het Hof ging niet met dit op zich logische verweer mee en oordeelde dat de bestuurder van Vennootschap A zich aan een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling schuldig heeft gemaakt, zich daarbij in essentie baserend op de overweging dat Vennootschap A ’zicht had, althans kon hebben op de financiële positie van vennootschap B.’
De Hoge Raad is het met dit oordeel niet eens. Onder verwijzing naar de juridische maatstaf voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (waarvan pas sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld), oordeelt de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat Vennootschap A ‘zicht had of kon hebben’ op de financiële positie van vennootschap B, niet het oordeel kan dragen dat de bestuurder van Vennootschap A met betrekking tot de teruglopende omzet van vennootschap B als oorzaak van het faillissement een onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten. Uit ‘het zicht (kunnen) hebben op,’ volgt immers nog niet dat er voor Vennootschap A aanleiding was om attent te zijn op een teruglopende omzet van Vennootschap B, dan wel zij in dit verband actie had moeten ondernemen. Voor Vennootschap A waren er geen signalen over een teruglopende omzet bij vennootschap B en bovendien gaf Vennootschap B daarover een vertekend beeld. Allen volgens de Hoge Raad ten onrechte door het Hof genegeerde stellingen die ertoe strekken dat Vennootschap A geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten voor het intreden van het faillissement. Het oordeel van het Hof bleek dus een onterechte horde voor de bestuurder. Deze had wel degelijk voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om het bewijsvermoeden te ontzenuwen.
Daarnaast komt in deze uitspraak nog een ander belangrijk aspect aan de orde in relatie tot het ontzenuwen van het bewijsvermoeden. Dat is dat als een bestuurder ten aanzien van bepaalde faillissementsoorzaken verwijten worden gemaakt in het kader van onbehoorlijk bestuur, die feiten en omstandigheden wel voldoende ernstig en voldoende zwaarwegend moeten zijn. Er is voor onbehoorlijk bestuur meer nodig dan fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen. Het moet steeds gaan om misbruik. Er moet onverantwoordelijk zijn gehandeld (geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld hebben) en er moet een (objectiveerbare) wetenschap van benadeling bij de bestuurder aanwezig zijn.
Een bestuurder mag dus op zich best onzorgvuldig en/of onjuist handelen. Bestuurders kunnen nu eenmaal beslissingen nemen die achteraf gezien fout, minder zorgvuldig of doordacht zijn, maar die dan nog niet kwalificeren als onbehoorlijk bestuur. De les is hier voor de bestuurder die wordt aangesproken op zijn handelen de volgende. Deze bestuurder moet zich realiseren dat als hij zich heeft bezondigd aan onzorgvuldig en/of onjuist bestuur bij het intreden van belangrijke oorzaken van het faillissement, hij zich daarop mag en moet kunnen beroepen om het bewijsvermoeden te kunnen weerleggen. Dat klinkt wel enigszins vreemd – ter afwering van een aansprakelijkheid wijzen op de eigen onzorgvuldigheden c.q. fouten – maar dat is het dus niet gelet op het relevante toe te passen juridische criterium dat bij bestuurdersaansprakelijkheid heeft te gelden.
Tot slot nog het volgende. Voor boekjaren die zijn gestart op of na 1 januari 2016 geldt inmiddels dat de uiterste deponeringstermijn met 1 maand is verkort.
mr. Joop M. Deveer
jdeveer@vanodijk.nl
In een eerder blog schreef ik al over het belang van het op een juiste manier van toepassing verklaren van algemene voorwaarden en het daadwerkelijk overhandigen daarvan. In een ander blog van mijn hand kwam aan de orde dat als u meerdere sets gebruikt, het aan te raden is om de rangorde daarvan duidelijk aan te geven. Dit blog gaat over de zogenaamde inhoudstoetsing van algemene voorwaarden.
Inhoudstoetsing.
Ook als de voorwaarden juist van toepassing zijn verklaard en op tijd overhandigd, kan niet altijd daarop een beroep worden gedaan. Bepalingen uit algemene voorwaarden kunnen namelijk vernietigbaar zijn. Dat is het geval als deze gelet op de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, de manier waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de over en weer kenbare belangen van partijen en de verdere omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij. De wet stelt daarmee grenzen aan wat je in algemene voorwaarden kunt bedingen.
Zwarte en grijze lijst.
Deze grenzen werkt de wet voor overeenkomsten met consumenten verder uit in de zogenaamde zwarte lijst en grijze lijst. In de zwarte lijst staan afspraken die sowieso onredelijk bezwarend moeten worden geacht. Een voorbeeld daarvan is een beding, dat de gebruiker van de algemene voorwaarden de bevoegdheid geeft om de afgesproken prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen, tenzij de klant in dat geval de overeenkomst mag ontbinden. Wat ook niet mag, is de termijn waarbinnen de consument naar de rechter moet stappen in geval van geschil te beperken tot korter dan een jaar. De zwarte lijst vindt u hier.
De grijze lijst bevat bepalingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Dit betekent, dat als de gebruiker in zijn algemene voorwaarden een bepaling wil opnemen die op deze lijst voorkomt, het aan hem is om te laten zien dat dat deze bepaling niet onredelijk bezwarend is. Een voorbeeld van zo’n bepaling, is de beperking van aansprakelijkheid die je altijd wel tegenkomt in algemene voorwaarden. De gebruiker van de algemene voorwaarden zal moeten laten zien, dat de beperking in kwestie wél gerechtvaardigd is. Dat zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als het uitgesloten risico redelijkerwijs niet verzekerbaar is. Ook kan de aard van de uitgesloten schade de oorzaak daarvan een rol spelen. De grijze lijst vindt u hier.
Blauwe lijst.
Naast de zwarte- en grijze lijst, is er ook nog de niet in de wet opgenomen zogenaamde blauwe lijst. Deze hoort bij de Europese richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG). Ook deze richtlijn beoogt consumenten te beschermen tegen ‘oneerlijke’ bedingen in overeenkomsten met professionele wederpartijen. Het gaat dan om bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (in het algemeen: algemene voorwaarden). Dergelijke bedingen worden door de richtlijn als oneerlijk beschouwd als deze in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen rechten en plichten uit de overeenkomst ten nadele van de consument aanzienlijk verstoren. De bijlage bij de richtlijn bevat een lijst met voorbeelden van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Opgenomen in die lijst is onder meer het beding dat de consument verplicht om al zijn verplichtingen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verplichtingen niet nakomt. Ook het beding dat verkoper machtigt om zonder geldige reden eenzijdig de kenmerken van het te leveren product of de te verrichten dienst te wijzigen staat op de blauwe lijst. De richtlijn met de blauwe lijst vindt u hier. Ook al staat de blauwe lijst niet in de wet, toch is de Nederlandse rechter verplicht te toetsen of een beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn en moet dat zelfs uit zichzelf (ambtshalve) doen.
Lijsten gericht op consumenten, maar ook bescherming voor professionele partijen.
De grijze, zwarte en blauwe lijst zien op algemene voorwaarden die worden gehanteerd in overeenkomsten met consumenten. Professionele wederpartijen kunnen in beginsel geen beroep doen op deze lijsten. Zeer grote wederpartijen – ondernemingen die hun jaarrekening publiceren of waarbij meer dan 50 personen werkzaam zijn – kunnen zelfs helemaal geen beroep doen op het onredelijk bezwarend zijn van bedingen uit algemene voorwaarden. Hierop zijn echter twee belangrijke uitzonderingen:
Wenk voor de praktijk.
Met het van toepassing verklaren en op voorhand ter hand stellen van algemene voorwaarden wordt een belangrijke en noodzakelijke stap gezet voor een succesvol beroep op algemene voorwaarden. Echter, zoals hiervoor uiteengezet, betekent dat nog niet in alle gevallen dat ook daadwerkelijk een beroep kan worden gedaan op een bepaling uit die voorwaarden. Reden daarvoor, is dat in algemene voorwaarden niet naar believen beperkende bepalingen kunnen worden opgenomen aangezien die op hun inhoud kunnen worden getoetst.
Aan te raden is daarom om bij het opstellen van algemene voorwaarden goed na te denken over wat u daarin geregeld wilt hebben (welke risico’s u wilt beperken) en of dat mogelijk is. Handelt u met consumenten, dan kunt u daarin minder ver gaan dan wanneer u met andere, professionele partijen handelt. Horen beide groepen tot uw klantenkring, dan zou u onderscheid kunnen maken in uw algemene voorwaarden. Tot slot zal de rechter bij de inhoudstoetsing van de algemene voorwaarden kijken naar de concrete omstandigheden van het geval. Algemene voorwaarden moeten daarom goed zijn afgestemd op de overeenkomsten en gevallen waarop die van toepassing zullen zijn. Het zomaar ‘lenen’ van voorwaarden van anderen is – eventuele auteursrechtenkwesties daargelaten – daarmee een risico.
Wilt u meer weten over algemene voorwaarden? Neemt u dan gerust contact op met Len Huard.
Een aannemer heeft de wettelijke plicht om bouwwerken volgens afspraak en naar eisen van goed en deugdelijk werk op te leveren aan de opdrachtgever. Het simpelweg afronden van de werkzaamheden is daarvoor onvoldoende. Het werk dient namelijk eerst door de opdrachtgever te worden aanvaard. Misschien klinkt dit voor de hand liggend maar in de praktijk blijkt dat het opleverproces met regelmaat niet verloopt zoals de wetgever dat heeft bepaald. Dit kan zowel voor de opdrachtgever als voor de aannemer soms onverwachte en nare juridische gevolgen met zich meebrengen. Hieronder zet ik kort uiteen hoe het opleverproces van een bouwwerk moet plaatsvinden en wat de gevolgen daarvan zijn.
Opleveren
In veel gevallen wordt tussen aannemer en opdrachtgever afgesproken dat het werk op een bepaalde datum klaar moet zijn: de opleverdatum. Indien de aannemer daar niet aan voldoet, is hij doorgaans een boete verschuldigd aan de opdrachtgever.
Een aannemer moet na afronding van zijn werkzaamheden bij de opdrachtgever aangeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd. De opdrachtgever is vervolgens verplicht om het werk binnen een redelijke termijn te keuren en vervolgens of te aanvaarden (eventueel onder de voorwaarde dat geconstateerde gebreken worden hersteld) of te weigeren.
Indien de opdrachtgever nalaat het werk tijdig te keuren, dan wordt hij geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Het is dus voor een opdrachtgever zaak om niet stil te blijven zitten, omdat hij de aannemer anders niet meer succesvol kan aanspreken voor herstel van gebreken.
Eventueel geconstateerde gebreken worden veelal vastgelegd in een proces-verbaal van oplevering, dat door de opdrachtgever en de aannemer wordt ondertekend. Algehele weigering van het werk zal in het algemeen alleen slagen als de geconstateerde gebreken aan ingebruikname in de weg staan. Als het om een aantal kleine gebreken gaat die de aannemer eenvoudig kan herstellen, is het de opdrachtgever niet toegestaan om het werk te weigeren.
Na aanvaarding geldt het werk als opgeleverd en is de aannemer in beginsel niet meer aansprakelijk voor nadien geconstateerde gebreken. Na oplevering is de aannemer verplicht eventuele in het proces-verbaal van oplevering opgenomen gebreken te herstellen en is de opdrachtgever gehouden de volledige aanneemsom te voldoen.
Gebreken na oplevering
Indien de opdrachtgever een gebrek ontdekt nadat het werk is opgeleverd, moet hij aantonen dat hij dat betreffende gebrek niet al tijdens de oplevering had moeten ontdekken. Doorgaans een lastige hobbel om te nemen voor de opdrachtgever die vaak alleen slaagt als er sprake is van verborgen gebreken van constructieve aard, die slechts met veel kosten hersteld kunnen worden. De opdrachtgever moet dergelijk gebrek dan binnen een redelijke termijn na ontdekking kenbaar maken bij de aannemer. De opdrachtgever moet de aannemer dan de mogelijkheid bieden om het gebrek binnen een redelijke termijn te herstellen. Laat de aannemer dat na, dan kan dit worden afgedwongen via de rechter. Let op! Een rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk, moet binnen twee jaar nadat daarover geklaagd is tegen de aannemer zijn ingesteld bij de rechter. Ben je te laat, dan kun je de aannemer niet meer succesvol aanspreken op herstel.
Nieuwe wetgeving
Er is wetgeving op komst die de juridische positie van de opdrachtgever, met name gericht op consumenten, na oplevering versterkt. Met deze wetgeving is de aannemer in beginsel ook ná oplevering aansprakelijk voor gebreken die tijdens de oplevering niet zijn ontdekt. Dit in tegenstelling tot het huidige regime, waar de aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken in beginsel ophoudt na de oplevering. Daarmee wordt het aansprakelijkheidsrisico van de aannemer ná oplevering aanmerkelijk uitgebreid. Dit gaat gevolgen krijgen voor het opleverproces, zo is de verwachting. De praktijk zal dit echter moeten uitwijzen. De beoogde ingangsdatum van de nieuwe wetgeving is 1 januari 2018.
Indien u meer wilt weten over het opleverproces van bouwwerken, ook onder de aankomende wetgeving, of indien u een geschil heeft over de oplevering met uw aannemer dan wel met uw opdrachtgever, neem dan gerust contact op met Marsja Wierenga.
Bent u gescheiden en bent u van plan om binnenkort met uw minderjarige kind(eren) op vakantie te gaan? Dan heeft u in de meeste gevallen toestemming nodig van uw achterblijvende ex-partner. Helaas blijkt dat niet altijd eenvoudig te zijn. Lees hierover meer in deze blog.
Echtscheiding: ouders houden samen het gezag
Wanneer u tijdens uw huwelijk of geregistreerd partnerschap kinderen krijgt, krijgt u als ouder automatisch het gezag over de kinderen. Dit geldt voor beide ouders. Een groot deel van de huwelijken en geregistreerd partnerschappen eindigt door echtscheiding. De wet bepaalt dat de ouders die samen het gezag hebben, dit gezag ook na de echtscheiding samen blijven uitoefenen.
Wat is gezag?
Gezag omvat de plicht en het recht van de ouders om hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden. Gaan ouders scheiden, dan betekent dat in de praktijk dat zij met elkaar afspraken moeten maken over de wijze waarop zij het gezag na de echtscheiding samen gaan vormgeven. De afspraken worden vastgelegd in een ouderschapsplan.
Vakanties
Eén van de onderwerpen waarover ouders afspraken moeten maken, zijn de (school)vakanties. Waar ouders voorheen samen met de kinderen op vakantie gingen, zullen zij na de echtscheiding apart van elkaar met de kinderen op vakantie willen. Ouders kunnen bijvoorbeeld afspreken dat de kinderen de ene helft van de (school)vakanties bij moeder zijn en de andere helft bij vader.
De hoofdregel is dat ouders vrij zijn om de vakantie naar eigen voorkeur in te richten. Kiest moeder er bijvoorbeeld voor om vier weken met de kinderen naar Amerika op vakantie te gaan, dan heeft de achterblijvende vader dat in principe te accepteren. Vader zal dus moeten meewerken aan het verkrijgen of afgeven van een paspoort voor de kinderen. Ook zal vader de nodige toestemmingsformulieren van de Koninklijke Marechaussee moeten invullen en ondertekenen.
Geschillen
Soms weigert de achterblijvende ouder de vereiste toestemming. Dit kan om diverse redenen het geval zijn. Bijvoorbeeld omdat de achterblijvende ouder vindt dat de veiligheid van de kinderen op vakantie onvoldoende is gewaarborgd of omdat hij of zij vreest dat de vertrekkende ouder niet terugkeert met de kinderen.
Komen ouders er samen niet uit, dan kan de ouder met vakantieplannen de rechter vragen vervangende toestemming te geven voor de vakantie. Dit kan via een kort geding procedure zodat binnen enkele weken duidelijkheid is. De rechter zal eerst proberen ouders er alsnog samen uit te laten komen. Lukt dat niet, dan neemt de rechter een beslissing. De rechter zal daarbij alle omstandigheden en belangen afwegen. Hij kan daarbij de wens van een ouder volgen of naar eigen inzicht een beslissing geven. Dat kan betekenen dat de rechter vervangende toestemming geeft voor de vakantie zodat de vakantie ook zonder toestemming van de thuisblijvende ouder kan doorgaan.
Wilt u meer weten over de gezamenlijke gezagsuitoefening na echtscheiding, of wordt u het met uw ex-partner niet eens over de vakantie? Neemt u dan gerust contact met ons op.
Ontslagvergunning door UWV afgewezen? Ontbinding door kantonrechter toegewezen? En ben je het daarmee oneens? Dan ga je in hoger beroep!
Sinds juli 2015 is het instellen van hoger beroep in ontslagzaken mogelijk. Dat betekent dat de zaak opnieuw beoordeeld wordt door een (hogere) rechter. Dat kán tot een andere uitkomst leiden.
Dat heeft in de eerste plaats voor de hand liggende voordelen voor werkgevers. Een beslissing van bijvoorbeeld het UWV is geen eindoordeel meer. Een verkeerd ingestoken ontslagverzoek, het niet compleet aanleveren van gegevens, of een verweer van een werknemer dat onvoldoende is tegengesproken, kan allemaal in hoger beroep worden hersteld. Dat neemt echter niet weg dat in de tussentijd de arbeidsovereenkomst doorloopt en de einddatum van het dienstverband opschuift richting de toekomst.
Maar ook vanuit het perspectief van de werknemer is er winst te behalen. Als in eerste aanleg een arbeidsovereenkomst
– door de kantonrechter is ontbonden,
– een ontslag op staande voet is gehonoreerd, of
– het UWV een ontslagvergunning toekende,
en de arbeidsovereenkomst in al deze gevallen dus eindigde, dan kan de rechter in hoger beroep alsnog beslissen dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld.
Daarbij mag de rechter zelf bepalen tegen welke datum er hersteld wordt. Een hersteldatum direct aansluitend op de ontbinding, of het achteraf gezien onterechte ontslag op staande voet, of een andere datum nadien, is allemaal mogelijk.
Als er moet worden hersteld tegen een datum gelegen in het verleden dan is de werkgever loon verschuldigd over de achterliggende periode. Een loonvordering kan zo flink oplopen. Zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat de meeste gerechtshoven flinke werkachterstanden hebben en een beslissing in hoger beroep (maanden) op zich kan laten wachten.
Om onzekerheid over de rechtspositie gedurende zo lange tijd te voorkomen en een oplopende loonvordering te vermijden, kan het dus alleen om die reden al interessant zijn het niet tot een beslissing in hoger beroep te laten komen. Het kan dus met name voor een werkgever interessant zijn om, nadat de werknemer hoger beroep instelt, de zaak alsnog te schikken. Handige werknemers maken hiervan natuurlijk gebruik.
Na een behaalde winst in eerste aanleg kan de vlag dus niet direct uit. Pas na het verstrijken van de hoger beroepstermijn, waarbij dan natuurlijk geen beroep is ingesteld, is winnen in eerste aanleg pas definitief.
Verder kunnen in ontslagzaken ook zogenaamde ‘nevenvorderingen’ worden ingesteld. De rechter oordeelt niet alleen over de beëindiging van het dienstverband, maar ook – indien dit wordt verzocht – over de uitbetaling van het loon, vakantiegeld, verstrekken van een getuigschrift, houdbaarheid van het concurrentiebeding en andere met de beëindiging van het dienstverband verband houdende vorderingen. Ook in hoger beroep kan de rechter over deze zaken (opnieuw) oordelen.
Heeft u vragen over het instellen van hoger beroep in een ontslagzaak dan kunt u vrijblijvend contact opnemen. Op basis van ervaring bij het behandelen van hoger beroep ontslagzaken denk ik met graag u mee.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
V&D heeft de gemoederen in het land de afgelopen periode enorm beziggehouden. We moeten helaas constateren dat de onderneming het niet gered heeft.
De manier waarop V&D in januari naar een oplossing voor haar problemen zocht, was op zijn minst opmerkelijk te noemen en heeft sedertdien ook de juridische gemoederen bezig gehouden.
V&D zocht de oplossing in eerste instantie uitsluitend bij de groep verhuurders. Zij dicteerde haar verhuurders een huurkorting, die erop neerkwam dat er eerst een aantal maanden geen huur meer betaald zou worden, en daarna een huur betaald zou worden gerelateerd aan de omzet van de betrokken V&D vestiging. De achterliggende gedachte was dat met deze eenzijdig opgelegde huurkorting tijd werd gekocht, met als doel om alsnog tot een concreet reddingsplan te kunnen komen, alhoewel er op dat moment (januari/februari 2015) nog geen (begin van) een reddingsplan bestond.
Het is bekend hoe het is gelopen. Nadat de verhuurders in eerste instantie massaal in opstand kwamen, heeft een grote groep verhuurders vervolgens een vaststellingsovereenkomst met V&D gesloten. Deze overeenkomst komt er in de grote lijn op neer dat gedurende een bepaalde periode minder dan de helft van de overeengekomen huur zou worden betaald en het restant in een depot zou komen te staan. Dat bedrag zou aan V&D toekomen als er door haar aan een aantal specifieke voorwaarden zou worden voldaan.
Een aantal verhuurders heeft aan deze regeling niet meegedaan, waaronder Mondia Investments en Metroprop. Omdat V&D de vaststellingsovereenkomst echter dwingend toepaste op deze niet aan die overeenkomst deelnemende verhuurders, hebben zowel Mondia als Metroprop V&D in kort geding betrokken tot betaling van de niet betaalde en daarmee achterstallige huur.
De kantonrechters te Hengelo (Mondia) en Den Bosch (Metroprop) hebben in hun vonnissen van 26 maart 2015 respectievelijk 8 april 2015 de vorderingen tot betaling van de door V&D niet betaalde huur integraal toegewezen.
De inbreuk op de huurovereenkomst door de huur niet te betalen kon in de visie van de beide kantonrechters niet gerechtvaardigd worden door de argumentatie van V&D, namelijk dat het misbruik van recht oplevert (ex 3:13 BW) of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (ex 6:248 BW) om niet mee te doen met de vaststellingsovereenkomst.
Dat lijkt en is ook een logische uitkomst. We kennen nu eenmaal in ons recht de elementaire beginselen van contractsvrijheid (dus geen contractsdwang) als ook dat (huur-)contracten verplichten tot nakoming (de verbindende kracht van overeenkomsten). Een inbreuk op deze beginselen is onder zéér specifieke omstandigheden in theorie mogelijk, maar daarbij is op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad een grote mate van terughoudendheid geboden.
Aanleiding om te kunnen denken aan een inbreuk op deze grondbeginselen kon er op basis van het geldend recht niet zijn. De casus voldeed niet aan de criteria zoals verwoord in het Payroll arrest (NJ 2005, 230) en evenmin aan de mogelijke toekomstige wetgeving (Wet Continuiteit Ondernemingen II).
Als gezegd was op het moment dat de vaststellingovereenkomst werd gesloten nog niet eens een begin van een algeheel reddingplan, laat staan dat alle crediteren van V&D hierbij waren betrokken. Er was geen crediteurenakkoord. Het ging in feite om een investering van een groep verhuurders in V&D, waarbij alle andere crediteuren (werknemers, toeleveranciers, fiscus etc.) buiten schot bleven.
V&D is in hoger beroep gekomen van beide vonnissen van de kantonrechters. Het hoger beroep van Mondia heeft geleid tot een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 22 december 2015. Het Hof deed een juridisch zéér opmerkelijke uitspraak, want zij vernietigde (op de dag dat aan V&D surseance van betaling werd verleend) het vonnis van de kantonrechter te Hengelo.
Was Mondia dan op basis van dit arrest toch gehouden om de eenzijdig gedicteerde huurkorting van V&D te accepteren? En was Mondia dan toch gehouden om toe te treden tot de met de andere verhuurders gesloten vaststellingsovereenkomst? Zou er dan in dit specifieke geval toch een inbreuk op de genoemde grondbeginselen gerechtvaardigd zijn? Levert dit arrest dan een precedentwerking op in die zin dat noodlijdende partijen hierop een beroep zouden kunnen doen?
Daar ziet het allemaal niet naar uit. Het Hof maakt namelijk in deze zaak een aantal opmerkelijke (lees: juridisch discutabele) keuzes.
Zo heeft Hof een in feite ongeschreven en kennelijk speciaal voor deze casus bedachte norm toepast, door te overwegen dat ontneming van een deel van het vorderingsrecht van Mondia een ‘geschikt en noodzakelijk middel kan zijn ter behartiging van het algemeen belang.’
V&D = algemeen belang? Tsja. De continuïteit van V&D dus als juridisch leidmotief. Aldus lijkt hier (ook) artikel 1 ER bij het EVRM geschonden te zijn. Dit artikel bepaalt dat een rechtsnorm nu eenmaal wel zo moet zijn omschreven dat de burger daarop zijn gedrag kan afstemmen. En dat is met de ongeschreven nieuwe norm van het Hof dat ‘van de verhuurder een offer mag worden gevergd ter behartiging van het algemeen belang/V&D’ nu eenmaal bepaald niet het geval. Daarnaast heeft het Hof de vordering van Mondia in dit kort geding in hoger beroep ‘ex tunc’ getoetst, oftewel tegen die feiten en omstandigheden ten tijde van het sluiten van de vaststellingovereenkomst (februari 2015). Het Hof had, conform vaste jurisprudentie, in kort geding ‘ex nunc’ moeten toetsen en uit moeten gaan van de situatie ten tijde van haar uitspraak (december 2015). Toen was V&D – naar eigen zeggen – gered en was er dus geen ‘offer’ van Mondia nodig.
Hoewel V&D is gefailleerd en de gemoederen daarover nu enigszins tot rust zijn gekomen gaat de juridische discussie nog even door. Mondia heeft cassatie ingesteld. Wordt dus vervolgd.
Joop M. Deveer
In een eerder blog gaf ik praktische handreikingen voor het succesvol hanteren van algemene voorwaarden:
spreek af dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn én – zeker zo belangrijk – zorg dat je contractspartner daarvan een exemplaar krijgt uiterlijk op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten.
Aanleiding voor dit blog is een rechtszaak waarin door een verkoper meerdere sets van algemene voorwaarden van toepassing waren verklaard die ook nog eens tegenstrijdige bepalingen bevatten. Dat is niet zonder risico zo leert de rechtspraak. Toch kan het voorkomen dat je met meerdere sets voorwaarden wilt werken. Denk bijvoorbeeld aan het hanteren van eigen aanvullende voorwaarden voor een specifieke dienst of naast branchevoorwaarden.
Hoe ga je hier dan mee om?
Zorg ervoor dat op voorhand duidelijk is welke voorwaarden van toepassing zijn en welke voorwaarden bij tegenstijdigheid voorrang hebben.
In de genoemde rechtszaak ging het om de verkoop van een grote partij (biologische) maïs. De geleverde maïs had volgens de koper een te hoog dioxinegehalte en daarop wilde zij de verkoper aanspreken. Op de koopovereenkomst waren echter twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard: de branchevoorwaarden van de Koninklijke Vereniging Het Comité van Graanhandelaren te Rotterdam (de Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen) en, als voorgedrukte verwijzing op het briefpapier, de eigen algemene voorwaarden van de verkoper. Volgens deze branchevoorwaarden moesten geschillen door arbitrage worden beslecht, terwijl de eigen voorwaarden verwezen naar de gewone rechter.
Hier kwam de verkoper er mee weg: de rechtbank, het hof en de Hoge Raad volgden haar standpunt dat het geschil door arbitrage moest worden beslecht. Door uitleg van de overeenkomst moest worden beoordeeld welk beding voorrang had en daarbij kregen de voor deze transactie specifiek genoemde branchevoorwaarden voorrang boven de voorgedrukte verwijzing naar de eigen voorwaarden.
Het kan echter ook anders uitpakken. In een al wat oudere zaak was door werkzaamheden aan een dak van een boerderij schade ontstaan. Het daarvoor verantwoordelijke installatiebureau had bedongen dat op haar leveranties óf de ene óf de andere set branchevoorwaarden van toepassing was, zonder duidelijk te maken welke nu had te gelden. Beide onderling verschillende sets bleven toen buiten toepassing omdat – in de woorden van de Hoge Raad – niet “op enigerlei — voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende — wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn”. Ook het alsnog, achteraf kiezen voor één van de beide sets mocht het installatiebureau niet baten.
Zaak is dus om bij gebruik van meerdere sets algemene voorwaarden duidelijk te maken dat deze beide van toepassing zijn en ook welke set voorrang heeft in geval van tegenstijdigheden.
Dit laatste, duidelijk aangeven welke bepalingen voorrang hebben bij tegenstrijdigheden, is ook een eenvoudig maar doeltreffend middel om discussie en onzekerheid te voorkomen als je in een overeenkomst naar bijlagen verwijst die mogelijk tegenstijdigheden bevatten.
Wilt u meer informatie over of hulp bij het goed opstellen en gebruiken van algemene voorwaarden en overeenkomsten? Neem dan gerust contact op met Len Huard.
Voor welke werkgevers is het StiPP pensioen verplicht? Is het StiPP pensioen verplicht voor detacheerders? Wat als je zelf leiding en toezicht houdt op je werknemers? Wat is leiding en toezicht eigenlijk precies? En waarom is in de discussie met StiPP de allocatiefunctie van belang?
Al jarenlang zijn deze vragen onderwerp van een strijd tussen (detacheerder)werkgevers en het StiPP pensioen. Verschillende rechters hebben zich ondertussen over de materie gebogen met helaas verschillende uitkomsten tot gevolg. Eén werkgever heeft nu zijn conflict met StiPP aan de hoogste rechters van ons land voorgelegd. Dat is de Care4care zaak. De verwachting – en vooral de hoop – is dat de Hoge Raad voor eens en altijd duidelijkheid zal scheppen. Niet alleen in de Care4care zaak, maar vooral voor al die andere werkgevers die ook met StiPP worstelen. Een arrest van de Hoge Raad zal naar verwachting omstreeks juni 2016 volgen.
Maar hoe zit het ondertussen met de vragen waarmee deze blog begon? Ik zal schetsen wat de laatste stand van zaken is. Zie voor een verdere uitleg ook mijn eerdere blogs over StiPP: StiPP pensioen ook verplicht voor detacheerders? en Update StiPP pensioen: slecht nieuws?
Voor welke werkgevers het StiPP pensioen verplicht is, wordt bepaald aan de hand van het Verplichtstellingsbesluit. In dat besluit staan twee eisen: 1) er moet bij de werkgever sprake zijn van het ‘uitzenden’ van werknemers en 2) daarbij ziet tenminste 50% van de loonsom van de werkgever op uitgezonden werknemers.
Veel werkgevers die detacheren vinden niet dat zij hun mensen ‘uitzenden’. Wat bepaalt of het uitzenden is? Daar komt de termen ‘leiding en toezicht’ aan te pas. In artikel 7:690 BW staat dat er sprake is van uitzenden als de opdrachtgever (de klant) leiding en toezicht houdt op de werknemers. Houd je dus zelf leiding en toezicht op de werknemers dan is er geen sprake van uitzenden en is het StiPP pensioen dus niet verplicht.
Leiding en toezicht zijn niet gedefinieerd in de wet. En dus is er een wildgroei aan rechtspraak ontstaan waarbij deze termen worden ingekleurd met feiten en omstandigheden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan: wie bepaalt het rooster? wie geeft instructies op de werkvloer? waar meldt men zich ziek? wat staat er in het contract? etc. etc. De vraag waar de leiding en toezicht ligt is dus erg casuïstisch en verschilt van geval tot geval.
Daarnaast is er nog een discussie gaande over het wel/niet bestaan van een 3de eis die niet is opgenomen in het Verplichtstellingsbesluit: de allocatiefunctie. Een werkgever vervult een allocatiefunctie als hij zijn bedrijf maakt van het invullen van de vraag en aanbod naar tijdelijke arbeid. Vervult hij geen allocatiefunctie dan is het StiPP pensioen niet verplicht zo is de gedachte. Volgens StiPP telt dit vereiste helemaal niet mee. Werkgevers grijpen (terecht naar mijn mening) ook dit vereiste aan om een aansluiting aan te vechten.
In de Care4care zaak zal de hoogste rechter zich uitlaten over de vraag of de allocatiefunctie nu wel/niet een derde vereiste vormt. Tot nu toe hebben rechters zich daarover wisselend uitgelaten. Zie in dit verband ook mijn eerdere blog hierover: Update StiPP pensioen: slecht nieuws? Sinds het verschijnen van die blog (2 oktober 2014) zijn er nog twee belangrijke uitspraken geweest. De eerste uitspraak is de Care4care zaak in hoger beroep (waarvan dus cassatie is ingesteld en de Hoge Raad zich dit jaar zal laten horen). Het Hof Amsterdam oordeelde op 28 oktober 2014 dat de Allocatiefunctie níet meetelt voor de vraag of er sprake is van uitzenden. Dit arrest was overigens niet erg verrassend aangezien datzelfde Hof Amsterdam één maand eerder op 9 september 2014 in Freshconnections zaak dat ook al vond. De tweede interessante uitspraak is van het Hof Arnhem van 3 februari 2015. Op dat moment had het Hof Amsterdam de allocatiefunctie aardig om zeep geholpen, althans zo leek het. Het Hof Arnhem-Leeuwarden stak daar een stokje voor door te oordelen, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat de allocatiefunctie wél geldt als 3de vereiste. Het kan verkeren dus: in Amsterdam geldt de eis niet, maar in Arnhem wel. Een schone taak voor de hoogste rechters van ons land in Den Haag om weer eenheid en vooral duidelijkheid te scheppen.
Wilt u meer weten over verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds, hoe om te gaan met een aanschrijving, het voeren van verweer daartegen, of het verhalen van uw schade? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
Zoals inmiddels wel bij veel werkgevers bekend, is met ingang van 1 januari 2015 de wetgeving voor het concurrentiebeding aangepast. Vanaf die datum is het niet meer zomaar mogelijk om in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tijdelijk contract) een concurrentiebeding op te nemen. Wil je dat als werkgever toch doen, dan eist de wet dat schriftelijk wordt gemotiveerd dat het beding “noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen”. Aan een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vast contract) wordt deze eis niet gesteld.
Het overgangsrecht bij de wetsaanpassing laat zien dat de nieuwe regeling alleen van toepassing is op overeenkomsten die zijn gesloten op of na 1 januari 2015. Een duidelijke zaak zou je denken, maar in een recente zaak legt de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland een ‘oud’ concurrentiebeding toch langs deze nieuwe lat.
In dit kort geding was een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan de orde die was afgesloten voor inwerkingtreding van de nieuwe regeling. In die arbeidsovereenkomst was een concurrentie- en relatiebeding opgenomen dat de werknemer – kort gezegd – verbood om binnen 2 jaar na beëindiging van het dienstverband identieke bedrijfsactiviteiten te ontplooien en om diensten te verlenen aan de klanten van de werkgever. Na beëindiging van het dienstverband is de werknemer een eenmanszaak gestart en heeft hij diensten aangeboden aan klanten van zijn ex-werkgever.
In de procedure vraagt de werknemer aan de kantonrechter om dit concurrentiebeding te schorsen. De rechter mag dat doen als het concurrentiebeding, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer onbillijk benadeelt. Om dat vast te stellen dient de rechter een belangenafweging te maken, waarbij aan de kant van de werkgever een rol speelt dat zij zich moet kunnen wapenen tegen oneerlijke concurrentie en aan de kant van de werknemer het recht op vrije arbeidskeuze en het kunnen voorzien in zijn levensonderhoud.
Tot zover niets nieuws onder de zon. De kantonrechter maakt ook in deze zaak die belangenafweging. Opmerkelijk is echter dat de kantonrechter daarin de per 1 januari 2015 gewijzigde wetgeving betrekt. De kantonrechter overweegt dat op grond van het overgangsrecht op deze zaak weliswaar het ”oude” recht nog van toepassing is, maar dat dit er niet aan de weg staat dat de inmiddels gewijzigde maatschappelijke opvatting die ten grondslag ligt aan de wetswijziging naar haar oordeel bij de belangenafweging mag worden betrokken. Volgens de kantonrechter mocht in deze zaak dan ook van de werkgever worden verlangd dat zij haar zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang dat zij beoogt te beschermen met het vastleggen en handhaven van het concurrentiebeding onderbouwt en aannemelijk maakt. En dat had de werkgever volgens de kantonrechter onvoldoende gedaan, zodat de uitkomst was dat het concurrentiebeding met terugwerkende kracht werd geschorst.
Hoewel nog enkele dagen hoger beroep openstaat tegen deze uitspraak en niet is gezegd dat andere rechters deze zullen volgen, laat deze uitspraak wel zien dat het kunnen houden van een werknemer aan een concurrentiebeding – zeker bij een tijdelijk contract – geen vanzelfsprekendheid is. Een werkgever doet er dus goed aan om, ook in het kader van de belangenafweging, goed te motiveren dat en waarom zij een zwaarwegend (bedrijfs- of dienst) belang heeft bij de handhaving van een concurrentiebeding uit een tijdelijk contract. Ook als dit voor 1 januari 2015 is afgesloten.
Het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland kunt u hier nalezen (ECLI:NL:RBNNE:2015:4317).
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
In vervolg op mijn eerdere blog over StiPP, StiPP pensioen ook verplicht voor detacheerders?, hierbij een korte update over de laatste stand van zaken in de StiPP rechtspraak.
Aan de orde in de rechtspraak is de vraag of het vervullen van een allocatiefunctie (mede) bepalend is voor de vraag of er sprake is van een uitzendonderneming en van uitzendovereenkomsten. Van een allocatiefunctie is sprake als werkgevers er hun bedrijf van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen.
De kantonrechter te Amsterdam oordeelde op 1 juli 2013 in de Care4Care zaak dat de werkgever die geen allocatiefunctie vervult, niet valt onder de werking van artikel 7:690 BW en dus ook niet onder het verplichtstellingsbesluit tot deelname aan het StiPP pensioen.
Op deze Care4Care uitspraak wordt in het verweer tegen aansluiting bij StiPP uiteraard veelvuldig een beroep gedaan. De allocatiefunctie vormt een mooie aanvulling op de andere gronden die pleiten tegen een aansluiting bij StiPP. StiPP heeft echter hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. Deze uitspraak ligt dus nog ter beoordeling voor bij het hof. Het wachten is daar nu op.
Echter, in een andere zaak heeft het hof zich recent, 9 september 2014, ondertussen al uitgesproken over de allocatiefunctie. Het hof oordeelde in de zaak Freshconnections tegen StiPP:
“Voor zover Freshconnections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden (lees: naast de vraag of sprake is van een uitzendonderneming en een uitzendovereenkomst), zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Freshconnections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in artikel 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort.”
Het hof lijkt met grote stappen, zonder nadere motivering, de allocatiefunctie van tafel te vegen. Dit schetst verbazing aangezien die allocatiefunctie bepaald niet uit de lucht kwam vallen. De allocatiefunctie was stevig gegrond op de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW en andere relevante regelgeving. Mogelijk wordt er nog cassatie ingesteld tegen deze uitspraak van het hof.
Ondertussen blijft het wachten natuurlijk op het arrest in de Care4Care zaak. De verwachtingen over dat arrest zijn uiteraard op basis van Freshconnections minder positief.
Toch blijven er genoeg argumenten over om te strijden tegen een aansluiting bij StiPP, ook als de allocatiefunctie het veld moet ruimen.
Zelfs als aansluiting onvermijdelijk lijkt, zijn er nog andere mogelijkheden om de schade te beperken. Bijvoorbeeld als er voor het personeel een ander pensioen is afgesloten. Vaak is dat andere pensioen afgesloten op basis van een advies. Als u toen niet bent gewezen op een eventuele verplichte aansluiting bij StiPP is de pensioenadviseur / tussenpersoon / intermediair / verzekeraar mogelijk tekort geschoten. Op grond van dit tekortschieten kan diegene aansprakelijk zijn voor uw schade en kosten.
Wilt u meer weten over verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds, hoe om te gaan met een aanschrijving, het voeren van verweer daartegen, of het verhalen van uw schade? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
Ondernemers die als bedrijfsactiviteit werknemers uitlenen aan klanten kunnen worden geconfronteerd met een verplichte aansluiting bijStiPP, de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten.
StiPP schrijft al enige tijd bedrijven aan die personeel detacheren bij of uitlenen aan hun klanten. Deze bedrijven ontvangen brieven van StiPP waarin StiPP hen sommeert gegevens te verstrekken over hun werknemers. StiPP maakt daarbij ook gebruik van de diensten van de pensioenuitvoerder Syntrus Achmea (afdeling Syntrus Pensioenadvocaten). Niet altijd is de sommatie van StiPP terecht.
StiPP verricht namelijk slechts een zeer summier onderzoek naar de bedrijfsactiviteiten om na te gaan of een bedrijf verplicht kan worden zich aan te sluiten. Dit ‘onderzoek’ gaat doorgaans niet verder dan het bekijken van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en de website van de onderneming. De crux zit erin dat veel bedrijven zich bij de Kamer van Koophandel hebben geregistreerd als uitzendorganisatie of uitleenbureau, terwijl zij dat niet zijn.
De inschrijving als uitzendorganisatie of uitleenbureau houdt vaak alleen verband met de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Op grond van de Waadi zijn ondernemingen die werknemers uitlenen verplicht zich als uitzendorganisatie/uitleenbureau te registreren. Als dat wordt nagelaten, dan loopt men een risico op hoge boetes. Dat geldt niet alleen voor het uitlenende bedrijf, maar ook voor de opdrachtgever, het inlenende bedrijf. Vaak zijn het dan ook de opdrachtgevers die eisen dat de uitlener zich, ondanks dat er geen sprake is van een uitzendbureau, wel als zodanig registreert vanwege de Waadi-registratieplicht. Deze inschrijving voor de zekerheid om boetes op grond van de Waadi te voorkomen, leidt er in de praktijk dus toe dat StiPP aansluiting van de ondernemer verlangt.
Dat echter een bedrijf bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd als uitzendbureau/uitleenbureau wil nog niet zeggen dat een aansluiting bij StiPP verplicht is. Volgens vaste rechtspraak moet niet op basis van een inschrijving bij de Kamer van Koophandel, maar aan de hand van wat de onderneming in de praktijk doet worden beoordeeld of die is aan te merken als een uitzendbureau.
Slechts als een onderneming in de praktijk is aan te merken als een uitzendonderneming en zij uitzendovereenkomsten sluit dan is verplichte deelname aan het StiPP pensioen aan de orde.
De vraag is dan wat er onder een uitzendonderneming en een uitzendovereenkomst wordt verstaan. Aan deze begrippen worden door de wetgever de volgende definities toegekend:
Uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor tenminste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 BW.
Uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van een derde.
Naast deze wettelijke definities is in de rechtspraak ook aan de orde gekomen of het al dan niet vervullen van een allocatiefunctie (mede) bepalend is voor de vraag of er sprake is van een uitzendonderneming en van uitzendovereenkomsten. Van een allocatiefunctie is sprake als werkgevers er hun bedrijf van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen.
De kantonrechter te Amsterdam oordeelde op 1 juli 2013 in de Care4Care zaak (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:6257&keyword=ECLI%3aNL%3aRBAMS%3a2013%3a6257) dat de werkgever die geen allocatiefunctie vervult, niet valt onder de werking van artikel 7:690 BW en dus ook niet onder het verplichtstellingsbesluit tot deelname aan het StiPP pensioen.
Volgens deze uitspraak van de kantonrechter volgt uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW dat de minister er expliciet vanuit gaat dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers, die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. Deze visie wordt schijnbaar ook gevolgd in bijlage B van het ontslagbesluit, waar het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt in de definitie van uitzendwerkgever is opgenomen. Op basis van dit criterium kwam de kantonrechter mede tot het oordeel dat er in het geval van Care4Care geen sprake was van een uitzendonderneming en uitzendovereenkomsten. Daarom was er volgens de kantonrechter geen verplichting voor deze onderneming om deel te nemen in StiPP.
Van de uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam heeft StiPP hoger beroep ingesteld dat nu aanhangig is. Het laatste woord is dus nog niet gezegd over de allocatiefunctie.
De meest recente uitspraak in een StiPP-zaak betreft die van de kantonrechter te Utrechtvan 30 juni 2014 (http://www.stippensioen.nl/Images/Vonnis-30-6-2014-verplichte-aansluiting-StiPP-(11-7-2014).pdf). Deze zaak ging wederom om de vraag of er sprake was van een uitzendonderneming en uitzendovereenkomsten. De rechter oordeelde dat er wél sprake was van een uitzendovereenkomst. De rechter hechtte daarbij overigens veel waarde aan de door de directeur van de onderneming ingevulde en ondertekende standaard vragenformulier van StiPP. Dat vragenformulier was zonder nadere toelichting opgestuurd, waarna de aangekruiste antwoorden een eigen leven gingen leiden. Dit onderstreept dus ook de noodzaak om het formulier zorgvuldig en goed geïnformeerd in te vullen en daarnaast te voorzien van een begeleidend schrijven met toelichting.
Ten aanzien van het belang van het al dan niet vervullen van een allocatiefunctie oordeelde die kantonrechter:
“Partijen verschillen uitdrukkelijk van mening over de vraag of het vervullen van een allocatiefunctie vereist is in de zin van artikel 7:690 BW. Daargelaten het antwoord op deze vraag, is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval voldoende komen vast te staan dat (de onderneming) daadwerkelijk een allocatiefunctie vervult, in die zin dat de ter beschikkingstelling een doelstelling is van de bedrijfsactiviteiten van (de onderneming). Zoals hiervoor reeds is overwogen is door de onderneming niet betwist dat zij bedrijfsmatig werknemers ter beschikking stelt aan derden om in het kader van een door de opdrachtgever aan de werkgever verstrekte opdracht werkzaamheden te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat dit slechts op incidentele basis plaatsvindt dan wel onderdeel is van een met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niets van doen hebbende contractsprestatie.”
Deze kantonrechter liet de vraag dus onbeantwoord of de allocatiefunctie apart beoordeeld moest worden. Op basis van de Care4Care uitspraak in eerste aanleg kan dus gesteld worden dat de allocatiefunctie wél meeweegt. Als een onderneming geen allocatiefunctie vervult dan kan dus vooralsnog worden gesteld dat er geen verplichte deelname aan StiPP is.
Conclusie
StiPP schrijft bedrijven aan op grond van een Waadi-registratie, terwijl een Waadi-registratie niet automatisch een verplichting om deel te nemen in het StiPP pensioen met zich meebrengt. Als er sprake is van een uitleensituatie waarbij de leiding en toezicht bij de uitlener blijft rusten, dan is er geen sprake van een uitzendovereenkomst. Daarnaast kan ook meewegen of de uitlener al dan niet een allocatiefunctie vervult.
Wilt u meer weten over verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds, hoe om te gaan met een aanschrijving of het voeren van verweer daartegen? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
Op 18 februari 2014 heeft de Tweede Kamer ingestemd met de Wet werk en zekerheid. Met deze wet wordt een groot aantal wijzigingen in het arbeidsrecht doorgevoerd. In de pers is breed gecommuniceerd dat de wijzingen voor flexwerkers niet op 1 juli 2014, maar pas volgend jaar (1 juli 2015) in zullen gaan. Dat is een misvatting. Alleen de wijziging in de zogeheten ketenregeling is met een jaar uitgesteld. Mits de Eerste Kamer akkoord gaat met de wet – zoals verwacht wordt – gaan de volgende wijzigingen al op 1 juli 2014 in:
Modelcontracten voor bepaalde tijd dienen op korte termijn aangepast te worden aan de nieuwe regeling.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
Is het noodzakelijk om standaard in elke arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding op te nemen? Werkgevers worstelen regelmatig met deze vraag en het antwoord is nee. Een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is verstandig wanneer de werkgever aantasting van zijn bedrijfsbelangen vreest als de werknemer naar een concurrerend bedrijf vertrekt. Dat is niet bij iedere werknemer het geval.
Een concurrentiebeding beperkt de werknemer in zijn mogelijkheden om na het einde van zijn dienstverband elders werkzaam te zijn. Zo’n beding moet schriftelijk met de individuele werknemer worden overeengekomen. Bij een belangrijke functiewijziging kan het beding haar geldigheid verliezen, omdat het hiermee aanmerkelijk zwaarder kan gaan drukken. In dat geval dient het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk te worden gesloten. Een concurrentiebeding mag voor de werknemer niet onnodig ruim of belastend zijn. Op verzoek van de werknemer kan de rechter het concurrentiebeding dan geheel of gedeeltelijk vernietigen.
In de praktijk blijkt dat werkgevers vaak ruim geformuleerde concurrentiebedingen willen opnemen. Hiermee wordt geprobeerd om de werknemer zoveel mogelijk ‘aan banden te leggen’. Een ruime formulering brengt echter risico’s voor de werkgever met zich mee. Als een werknemer (met concurrentiebeding) naar een concurrent overstapt, dan kan de werkgever hiertegen opkomen door bij de rechter te vorderen dat het die werknemer wordt verboden om voor die concurrent te werken. De werknemer kan in dezelfde procedure schorsing of vernietiging van het beding vorderen. De rechter gaat dan een afweging maken tussen de betrokken belangen van werkgever en werknemer.
Een goed voorbeeld van deze belangenafweging biedt een recent arrest van het Hof Amsterdam. In deze zaak zegde een werknemer zijn dienstverband op en trad hij aansluitend in dienst bij een concurrent. Het arbeidscontract bevatte een ruim geformuleerd concurrentiebeding. Het was de werknemer verboden om – kort gezegd – binnen een jaar na het einde van het dienstverband bij een concurrent in dienst te treden, zonder enige geografische beperking. Hierdoor kon de werknemer feitelijk nergens meer aan de slag binnen zijn sector, terwijl hij maar kort in dienst was geweest bij de werkgever. Daarom liet de rechter de belangen van de werknemer hier zwaarder wegen dan het belang van de werkgever om te voorkomen dat kennis en kunde van die werknemer bij een concurrent terechtkomt. De rechter liet in deze zaak ook meewegen dat de werkgever geen concrete schade had ondervonden van de indiensttreding van de ex-werknemer bij de concurrent. De vordering waarbij het de werknemer werd verboden om daar te werken, werd afgewezen.
Een werkgever mag extreem ruime formuleringen in een concurrentiebeding hanteren. Hij dient er dan echter rekening mee te houden dat hij dit later in een procedure als tegenargument hoort in het kader van bovengenoemde belangenafweging. De ruim geformuleerde zekerheid kan hiermee achteraf alleen maar schijnzekerheid zijn. Een breed concurrentiebeding maakt het belang van de werknemer bij vernietiging van dat beding immers groter.
Tot slot een korte opmerking. Onlangs heeft de Tweede Kamer ingestemd met de Wet werk en zekerheid. Met deze wet wordt een groot aantal wijzigingen in het arbeidsrecht doorgevoerd. Eén van die wijzigingen is dat een concurrentiebeding straks in beginsel alleen in een vast contract overeengekomen kan worden. Mits de Eerste Kamer akkoord gaat met deze wet – zoals verwacht wordt – gaat deze wijziging op 1 juli 2014 in. Dat is snel. Standaard contracten voor bepaalde tijd dienen daarom op korte termijn aangepast te worden aan de nieuwe regeling.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
Dat een samenwerking van lange duur kan zijn, bewijzen wel de gemeente Hilversum en Dierenasiel Crailo. Zij deden al sinds 1924 zaken met elkaar. Dat echter ook zo een samenwerking niet voor de eeuwigheid hoeft te zijn, laat de uitspraak zien van de kort geding rechter van de rechtbank Midden-Nederland van 7 januari 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:24).
Wat was er aan de hand? In de uitspraak lezen we dat het dierenasiel het alleenrecht heeft om de opvang van zwerfdieren in de gemeente Hilversum te verzorgen. Het gaat hier om de uitvoering van een wettelijke taak van de gemeente, waarvoor zij met Dierenasiel Crailo, een private partij, een overeenkomst heeft gesloten. Op 11 juli 2013 zegt de gemeente die samenwerking op tegen 1 januari 2014. Als reden voert zij aan dat de opvang niet meer aan de eisen van de tijd zou voldoen. Een overeenkomst die bijna 90 jaar heeft geduurd, wordt dus met een opzegtermijn van krap een half jaar opgezegd.
Het dierenasiel is het hier niet mee eens en dagvaardt de gemeente in kort geding. Zij eist dat de gemeente wordt verplicht om de overeenkomst ook na 1 januari 2014 gestand te doen. De discussie in het kort geding gaat vervolgens over de vraag of de gemeente de overeenkomst met het dierenasiel kon en mocht opzeggen. Interessant daarbij – en daarom deze blog – is dat de rechter in zijn uitspraak de jurisprudentie van de Hoge Raad over opzegging van duurovereenkomsten nog eens samenvat.
Een kenmerk van duurovereenkomsten is dat daaruit voor een bepaalde of onbepaalde tijd verplichtingen voortvloeien. Denk daarbij aan bijvoorbeeld een huurovereenkomst waarbij de verhuurder voortdurend het huurgenot moet verschaffen en de huurder periodiek de huurpenningen moet betalen. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld een koopovereenkomst voor een auto, waarbij de verkoper alleen de auto met papieren dient te leveren en de koper de daarvoor afgesproken koopprijs dient te betalen. Die laatste overeenkomst is daarna ‘uitgewerkt’.
Het komt voor dat er duurovereenkomsten worden gesloten, waarin geen regeling is opgenomen voor de beëindiging daarvan. Hoofdregel is dat ook die kunnen worden opgezegd. De uitzondering is dat daarvoor soms een zwaarwegende grond is vereist en ook kan het nodig zijn om een lange(re) opzegtermijn in acht te nemen of een vergoeding aan te bieden. De Hoge Raad verwoordt dit in zijn arrest De Ronde Venen / Stedin (HR 28 oktober 2011) als volgt:
“Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo’n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120 ). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.”
Hoewel het in eerste instantie aan de partij is die wordt opgezegd om te beargumenteren dat daarvoor een zwaarwegende grond nodig is, is het verstandig om als partij die opzegt goed na te denken over de redenen daarvoor. Hetzelfde geldt voor de te hanteren opzegtermijn en het al dan niet aanbieden van een vergoeding. Factoren die daarbij een rol kunnen spelen zijn de bijvoorbeeld de (lange) duur van de overeenkomst, hoe afhankelijk de opgezegde partij is van die overeenkomst, of die exclusief was en of die partij grote investeringen heeft gedaan die zij niet kan terugverdienen. Hiermee kan een kostbare gang naar de rechter worden voorkomen. Moet de duurovereenkomst nog worden gesloten, vergeet dan niet om daarin ook afspraken te maken over de beëindiging daarvan.
En hoe liep het af voor het dierenasiel? Een zwaarwegende grond voor opzegging was niet vereist volgens de rechter, maar een langere opzegtermijn wel. Tweeëneenhalf jaar. De gemeente moet van de rechter dus de in 1924 aangegane overeenkomst nog even voortzetten. Daarbij past overigens wel de kanttekening dat het om een uitspraak in kort geding gaat, een voorlopig oordeel. In een bodemprocedure kan nog anders worden geoordeeld.
Wilt u meer weten over de beëindiging van duurovereenkomsten, of wilt u hulp bij het opstellen van een contract? Neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Len Huard.
[Artikel Vastgoedjournaal 9 januari 2014.]
Op 28 november 2013 heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch opvallende uitspraken gedaan over de verschuldigdheid van OZB-gebruikersdeel bij leegstandsbeheer van een laboratorium en een kantoorgebouw. Het Hof vernietigde alle aanslagen OZB-gebruikersdeel die aan de leegstandsbeheerder waren opgelegd. Omdat dergelijke belastingaanslagen doorgaans door leegstandsbeheerders worden doorbelast aan hun opdrachtgevers is de uitspraak goed nieuws voor die opdrachtgevers. Of een OZB-gebruikersdeel bij leegstandsbeheer is verschuldigd hangt af van hoe het leegstandsbeheer is geregeld.
De uitspraak van het Hof is opmerkelijk omdat de Hoge Raad op 25 november 2011 resoluut bepaalde dat leegstandsbeheerders toch OZB-gebruikersdeel moeten betalen over de leegstaande gedeelten van een pand. Dat kan vaak gaan om een substantieel aantal vierkante meters. De Hoge Raad casseerde hiermee de voor eigenaren gunstige uitspraak van het Hof Arnhem. Deze uitspraak werd besproken in een artikel in het Vastgoedjournaal van 23-11-2010.
Op het eerste gezicht deden zich dezelfde feiten voor in de twee zaken: de leegstand had betrekking op een groot pand dat voorheen niet werd bewoond en er waren door de leegstandsbeheerders slechts enkele gebruikers (“oppassers”) gecontracteerd.
Er was echter één verschil aan te wijzen in de werkwijze van de leegstandsbeheerders: de eerste leegstandsbeheerder verleende iedere oppasser een contractueel gebruiksrecht voor een specifiek gedeelte van het pand, de tweede gaf de oppassers een gebruiksrecht op het volledige pand. Voor de toepassing van de Wet WOZ is dit kleine verschil cruciaal:
de eerste leegstandsbeheerder komt als gevolg hiervan slechts een beroep toe op de woondelenvrijstelling als bedoeld in art. 220e Gemeentewet. Op grond van deze vrijstelling worden slechts de gedeelten van een niet-woning die bij oppassers in gebruik zijn uitgezonderd van het betalen van OZB-gebruikersdeel. De leegstaande gedeelten worden niet aan bewoning toegerekend en daarover moest volgens de Hoge Raad dus gewoon belasting worden betaald.
De tweede leegstandsbeheerder kon daarentegen met recht betogen dat het volledige pand dienstbaar was aan bewoning. En woningen zijn vrijgesteld van het betalen van OZB-gebruikersdeel. Aan de woondelenvrijstelling kom je dan niet toe, omdat het laboratorium op grond van art. 220 aanhef onderdeel a Gemeentewet kwalificeert als woning. Dit artikel bepaalt dat een onroerende zaak voor de Wet WOZ als woning wordt gezien als de waarde daarvan in hoofdzaak kan worden toegerekend aan delen van de onroerende zaak die dienen tot woning dan wel volledig dienstbaar zijn aan woondoeleinden. Volgens vaste jurisprudentie wordt onder “in hoofdzaak” verstaan: tenminste voor 70%. Het is bovendien aan de heffingsambtenaar om te bewijzen dat een onroerende zaak niet in hoofdzaak tot woning diende. De heffingsambtenaar had uiteraard niet de moeite genomen het pand te betreden. Strikt genomen zou dit ieder jaar op de peildatum van 1 januari moeten gebeuren.
De recente uitspraken van het Hof ‘s-Hertogenbosch illustreren dat zaken volgens het recht soms anders zijn dan ze lijken te zijn: een bedrijfspand geen woning? Niet voor de Wet WOZ!
Zo zien we maar weer dat goede contracten in combinatie met de juiste werkwijze, tot een heel andere uitkomst kunnen leiden.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 28-11-2013: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:5779
Uitspraak Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 28-11-2013 tussen dezelfde partijen met betrekking tot een kantoorpand is niet gepubliceerd.
De cassatietermijn in beide zaken is inmiddels onbenut verstreken.
Mr. M. Wierenga
mwierenga@vanodijk.nl
Wanneer uw contractspartner zijn afspraken niet nakomt, dan wilt u actie kunnen ondernemen. In eerste instantie zal dat meestal zijn dat u verlangt dat u contractspartner alsnog nakomt. Maar vaak komt ook schade en een vergoeding daarvan in beeld, al dan niet in combinatie met beëindiging (ontbinding) van de overeenkomst.
Aanspraak op schadevergoeding en ontbinding ontstaat niet altijd direct door het enkele feit dat een afspraak niet wordt nagekomen. Vaak is eerst verzuim en daarvoor een ingebrekestelling vereist. Lees hierover meer in deze blog.
Verzuim
Om schadevergoeding te kunnen eisen en/of de overeenkomst te kunnen ontbinden, moet er eerst sprake zijn van verzuim. Soms is dat niet nodig, bijvoorbeeld als nakoming niet meer kan plaatsvinden. Verzuim kan ook automatisch intreden, bijvoorbeeld als er een ‘harde’ nakomingstermijn is afgesproken of als uw contractspartner u bij voorbaat al laat weten zijn afspraak met u niet te zullen nakomen. Maar in de meeste gevallen zal verzuim pas intreden nadat u actief uw contractspartner in gebreke heeft gesteld.
Ingebrekestelling
De ingebrekestelling kunt u zien als een wettelijke verplichte laatste kans die u aan uw contractspartner moet geven om alsnog zijn afspraken juist na te komen. Aan een ingebrekestelling worden een aantal eisen gesteld:
Een goede ingebrekestelling is een eerste, maar vaak noodzakelijke stap om schadevergoeding te kunnen eisen en om eventueel een overeenkomst te kunnen ontbinden. Wordt deze stap overgeslagen of gebeurt dit niet goed, dan kan uw schadevordering daarop stranden. Of u zult later alsnog een juiste ingebrekestelling moeten sturen. Niet alleen leidt dat laatste dan tot vertraging, maar ook biedt u daarmee (verplicht) een nieuwe kans aan uw contractspartij op nakoming terwijl u daar misschien helemaal niet meer op zit te wachten.
Wilt u meer weten over wanneer uw contractspartij in verzuim verkeert of wanneer een ingebrekestelling nodig is, of wilt u hulp bij het opstellen van een ingebrekestelling? Neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Len Huard.
Per 1 juli jl. is de Leegstandwet verruimd, de wet die het mogelijk maakt woonruimte te verhuren zonder dat de huurder recht heeft op huurbescherming. De verruiming maakt het voor eigenaren van leegstaande woonruimte makkelijker deze ruimte tijdelijk te verhuren.
Wat zijn de meest in het oog springende veranderingen?
– Het wordt voor eigenaren van leegstaande gebouwen zonder woonbestemming – zoals kantoorruimte – aantrekkelijker de ruimte om te bouwen tot woonruimte zodat deze tijdelijk kunnen worden verhuurd. De verruiming van de Leegstandwet maakt het namelijk mogelijk dat deze woonruimte gedurende 10 jaar wordt verhuurd (voor de verruiming was dat 5 jaar). Investeringskosten voor een eventuele noodzakelijke verbouwing kunnen door deze verruimde termijn makkelijker terugverdiend worden.
– Indien u eigenaar bent van een te koop staande woning dan wordt het ook voor u aantrekkelijker uw woning tijdelijk te verhuren. Daar waar u voor de verruiming nog gebonden was aan een door de gemeente te bepalen maximale huurprijs, mag u nu zelf bepalen welke huurprijs u vraagt. Daarnaast wordt door de verruiming van de Leegstandwet de vergunning direct voor een periode van 5 jaar verleend.
– Voor woningcorporaties geldt dat sloop- en renovatiewoningen voor een maximumduur van 7 jaar kunnen worden verhuurd (voor de verruiming was dat 5 jaar).
In alle gevallen is een vergunning van de gemeente vereist. Vervolgens is het van belang dat de huurovereenkomst voldoet aan de eisen die de Leegstandwet stelt. Voldoet de huurovereenkomst hier namelijk niet aan, dan geniet de huurder alsnog huurbescherming en loopt de verhuurder het risico dat de tijdelijke huurovereenkomst niet eindigt op de dag zoals partijen waren overeengekomen.
Wilt u meer informatie over de mogelijkheden voor en de voorwaarden waaronder u uw woonruimte tijdelijk kunt verhuren? Neem dan contact met mij op.
mr. Marsja Wierenga
mwierenga@vanodijk.nl
Het merendeel van de ondernemers hanteert algemene voorwaarden in overeenkomsten. In deze algemene voorwaarden worden bepalingen opgenomen die uw positie als ondernemer tegenover uw klant versterken in geval van een geschil. Denk bijvoorbeeld aan de beperking van uw aansprakelijkheid. Hanteert u algemene voorwaarden en wilt u dat uw klanten hieraan ook daadwerkelijk gebonden zijn, dan dient u uw klanten een redelijke mogelijkheid te bieden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen. Doet u dit namelijk niet, dan kan de klant de algemene voorwaarden vernietigen met als gevolg dat deze met terugwerkende kracht geen gelding meer hebben.
Helaas maak ik in mijn praktijk regelmatig mee dat het misgaat met deze informatieplicht die rust op gebruikers van algemene voorwaarden. Juist in conflictsituaties kan dit vervelende gevolgen hebben. In dit blog zal ik daarom een aantal praktische handreikingen geven voor het succesvol hanteren van algemene voorwaarden.
Van toepassing verklaren
Allereerst is het van belang om af te spreken dat uw algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dit kan eenvoudig door in uw overeenkomst of offerte een regel op te nemen waarin staat dat daarop uw algemene voorwaarden van toepassing zijn.
Algemene voorwaarden ter hand stellen
Verder geldt als hoofdregel dat u de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de klant ter hand stelt. Dit doet u door altijd een exemplaar van die voorwaarden met de offerte of de overeenkomst mee te sturen. Om later te kunnen aantonen dat de voorwaarden zijn meegezonden doet u er verder goed aan, om aan de regel waarin u de algemene voorwaarden van toepassing verklaart toe te voegen dat die zijn bijgevoegd bij dat stuk en dat uw klant door ondertekening daarvan verklaart de voorwaarden te hebben ontvangen. Laat vervolgens uw klant de overeenkomst of offerte voor akkoord ondertekenen.
Van deze hoofdregel mag slechts worden afgeweken als terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is. Denk bijvoorbeeld aan telefonische verkoop of verkoop via een automaat. In die gevallen kan onder omstandigheden worden volstaan met ter inzagelegging of deponering bij de rechtbank of Kamer van Koophandel. Wel zullen de algemene voorwaarden op eerste verzoek van de klant kosteloos aan hem moeten worden toegezonden en dient dit op voorhand aan hem kenbaar te worden gemaakt.
Algemene voorwaarden langs elektronische weg
Sluit u langs de elektronische weg een overeenkomst, bijvoorbeeld via het internet, dan kunt u uw algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ook digitaal aan uw klant ter beschikking te stellen. De klant dient de algemene voorwaarden voor latere kennisneming te kunnen opslaan. Hierbij kunt u denken aan het toezenden per e-mail of het opnemen van een duidelijk herkenbare link naar een webpagina met de algemene voorwaarden, waarvandaan deze ook kunnen worden gedownload en uitgeprint.
Is de overeenkomst niet langs de elektronische weg gesloten, dan kunt u de algemene voorwaarden alleen digitaal aanbieden wanneer de klant hier uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Een standaardverklaring in de offerte of overeenkomst volstaat hiervoor niet, zodat u in de praktijk vaak beter de voorwaarden ‘ouderwets’ mee kunt zenden met uw offerte of overeenkomst.
Dienstenrichtlijn
Indien u een onderneming drijft die bepaalde diensten aanbiedt dan geldt in afwijking van het bovenstaande mogelijk een soepeler regime. Op grond van de Dienstenrichtlijn moeten dienstverrichters hun klanten namelijk informeren over hun algemene voorwaarden. Dat kan al door deze op uw website te plaatsen en daarnaar te verwijzen in uw offertes en contracten.
Om met succes een beroep te kunnen doen op uw algemene voorwaarden is het van belang dat u uw klanten hierover op de voorgeschreven wijze informeert. Wilt u weten of u uw algemene voorwaarden op de juiste wijze hanteert zodat u in de toekomst niet met vervelende situaties wordt geconfronteerd? Neemt u dan contact op met Len Huard.
De coalitiefracties hebben onlangs een akkoord bereikt met de fracties van D66, ChristenUnie en SGP over de begroting van 2014. Dit zogenaamde ‘Herfst-akkoord’ bevat onder meer afspraken op het gebied van economische groei en werkgelegenheid. Het sociaal akkoord van april dit jaar is hierbij als uitgangspunt genomen. Een aantal van de daarin vervatte maatregelen zullen versneld worden ingevoerd. Wij zetten de belangrijkste maatregelen op het gebied van het arbeidsrecht voor u op een rij.
Flexwerkers
Per 1 juli 2014 komen werknemers met een tijdelijk contract sneller in aanmerking voor een vast contract. Wanneer meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan zes (nu drie) maanden, dan geldt dat:
– de vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan;
– na twee jaar (nu drie) de laatste overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan.
Bij CAO kan hier alleen van worden afgeweken indien het werken met tijdelijke contracten gelet op de aard van het werk noodzakelijk is. In dat geval kan het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd oplopen tot maximaal zes in een periode van vier jaar.
Daarnaast mag bij arbeidsovereenkomsten met een duur van zes maanden of minder géén proeftijd meer worden overeengekomen.
Er mag géén concurrentiebeding meer worden opgenomen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden (motiveringsplicht).
Ontslagrecht
Een andere versnelde maatregel betreft het gewijzigde ontslagrecht dat per 1 juli 2015 zal worden ingevoerd. De reden voor ontslag zal dan bepalend worden voor de te volgen ontslagroute. In geval van bedrijfseconomische redenen voor ontslag of bij langdurige arbeidsongeschiktheid dient een ontslagvergunning bij het UWV te worden aangevraagd. Gaat het om redenen in de persoon gelegen of om een verstoorde arbeidsverhouding dan zal ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter moeten worden verzocht.
Ontslagen werknemers krijgen recht op een zogenaamde ‘transitievergoeding’ bij een dienstverband van minimaal twee jaar. Deze vergoeding wordt afhankelijk gemaakt van het arbeidsverleden: voor de eerste tien dienstjaren geldt voor ieder dienstjaar 1/3 maandsalaris als vergoeding, vanaf het elfde dienstjaar een 1/2 maandsalaris per dienstjaar. In geval van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer hoeft geen vergoeding te worden betaald. Voor 50-plussers zal overgangsrecht gelden. Het is vooralsnog onduidelijk of deze vergoeding alleen zal gelden bij ontslag via de kantonrechter of ook bij ontslag via het UWV.
WW
Tenslotte hebben partijen afgesproken de voorgenomen ingreep in de WW met een jaar te vervroegen. Dit betekent dat per 1 januari 2015 voor WW-gerechtigden geldt dat al na zes maanden alle arbeid als ‘passend’ wordt aangemerkt.
Uit bovenstaande opsomming wordt duidelijk, dat er ingrijpende maatregelen in aantocht zijn. Het is van belang daarop tijdig te anticiperen. U mag er dan ook op vertrouwen, dat wij de verdere ontwikkelingen van deze plannen op de voet blijven volgen. Heeft u naar aanleiding van het bovenstaande reeds nu vragen of zou u andere arbeidsrechtelijke kwesties aan ons voor willen leggen? Neemt u dan vrijblijvend contact op met Saskia Bollen.
De Bedrijfshuuradviescommissies van de Kamers van Koophandel worden vanaf 1 januari 2014 opgeheven. Sinds de oprichting in 1981 hebben deze commissies deskundig en onafhankelijk advies gegeven bij geschillen over huurprijzen van middenstandbedrijfsruimte. De reden van de opheffing is onduidelijk, wel valt de opheffing samen met het vervangen van de centrale vestigingen van de Kamer van Koophandel voor één centrale kamer met vijf regiokamers. Feit is dat met het verdwijnen van de commissies partijen bij de huurprijsvaststelling zijn ‘overgeleverd’ aan het advies van commerciële vastgoedpartijen.
Vordering huurprijsvaststelling
Verhuurder of huurder kunnen vorderen dat de rechter de huurprijs nader vaststelt, wanneer de afgesproken huurprijs niet (meer) overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte en partijen hier onderling niet uitkomen. Zo’n vordering tot nadere huurprijsvaststelling moet vergezeld gaan van een deskundigenadvies, opgesteld door een deskundige die door partijen gezamenlijk is benoemd. Het blijkt in de praktijk vaak lastig voor partijen om gezamenlijk een makelaar of taxateur te benoemen, omdat er snel discussie ontstaat over de onafhankelijkheid. Komen partijen er onderling niet uit, dan kan de kantonrechter worden verzocht een deskundige te benoemen. Gezien hun onafhankelijke en objectieve positie, werd in de praktijk hiervoor veelal door zowel partijen als kantonrechters een beroep gedaan op de Bedrijfshuuradviescommissies.
Alternatieven
Wanneer de Bedrijfshuuradviescommissies verdwijnen, zal naar alternatieven gekeken moeten worden om alsnog een objectieve en onafhankelijke deskundige aan te wijzen. Zo is het mogelijk dat iedere partij afzonderlijk een deskundige kiest die vervolgens gezamenlijk een advies uitbrengen. Op deze manier zijn beide partijen ervan verzekerd dat hun belangen worden vertegenwoordigd. Nadeel is wel dat de benoeming van twee deskundigen extra kosten met zich meebrengt.
Voorbeeld van de wijze waarop de kantonrechter op zoek is gegaan naar een alternatief is een uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam eerder dit jaar. Het benoemen van een Bedrijfshuuradviescommissie als deskundige was op dat moment al geen optie meer, aangezien deze wegens de nadere opheffing geen nieuwe verzoeken meer in behandeling neemt. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling ermee ingestemd dat de kantonrechter zou overgaan tot benoeming van een andere deskundige. Hiertoe nam de kantonrechter ter zitting telefonisch contact op met twee verschillende makelaars, waarbij de tweede makelaar geen enkele binding bleek te hebben met partijen en bereid was als deskundige op te treden. Vervolgens heeft de kantonrechter die makelaar als deskundige benoemd en gevraagd te adviseren over de nadere huurprijs.
Door de opheffing van de Bedrijfshuuradviescommissies is het onzeker welke deskundige de kantonrechter aanwijst en of kantonrechters een lijst met deskundigen zullen hanteren. Het is bovendien niet uitgesloten dat de kosten van de nieuwe deskundigen hoger zullen uitvallen dan die van de Bedrijfshuuradviescommissies waardoor partijen in de praktijk sneller genegen zullen zijn om onderling overeenstemming te bereiken. Daarentegen zou het verdwijnen van de Bedrijfshuuradviescommissies ook kunnen leiden tot kortere procedures. De toekomst zal moeten uitwijzen hoe dit zich in de praktijk verder ontwikkelt.
Bent u huurder of verhuurder van een middenstandsbedrijfsruimte en wilt u geadviseerd worden over alle ins en outs met betrekking tot een nadere huurprijsvaststelling? Neem dan vrijblijvend contact met mij op.
mr. Marsja Wierenga
E-mail: mwierenga@vanodijk.nl
Ondanks mooie winstcijfers kan het zo zijn dat een werkgever van oordeel is dat de organisatie van het bedrijf anders ingericht moet worden: een reorganisatie. Dit heeft tot gevolg dat er functies komen te vervallen en werknemers boventallig worden. Om de gevolgen van het ontslag voor deze werknemers te compenseren is de werkgever verplicht financiële ondersteuning en hulp bij het vinden van een nieuwe baan te bieden. Deze voorzieningen worden vastgelegd in het sociaal plan.
Sociaal Plan KPN
In 2012 werden de werknemers van KPN geconfronteerd met een reorganisatie. De boventallig bevonden werknemers werd een ontslagvergoeding aangeboden conform het Sociaal Plan KPN 2010, evenals faciliteiten ter begeleiding naar een nieuwe baan. Eén van de vele werknemers die zijn baan kwijtraakte betreft een werknemer die als 19-jarige bij KPN in dienst is getreden en zich vervolgens 39 jaar lang met hart en ziel heeft ingespannen ten behoeve van het bedrijf. De werknemer, inmiddels 58 jaar oud, wordt een ontslagvergoeding aangeboden conform het Sociaal Plan.
De beëindigingsvergoeding
KPN heeft conform het Sociaal Plan bij de berekening van de tot uitgangspunt genomen dat hij gedurende 38 maanden na beëindiging van het dienstverband een WW-uitkering (Werkloosheidwet) zal ontvangen en aansluitend aanspraak zal maken op een IOAW-uitkering (Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers). De bedragen die de werknemer daarmee zou ontvangen, worden in mindering gebracht op de door KPN uit te keren beëindigingsvergoeding.
Op het eerste gezicht lijkt de berekening van de beëindigingsvergoeding voor deze werknemer redelijk. Maar schijn bedriegt. De werknemer blijkt namelijk nooit aanspraak te kunnen maken op een IOAW-uitkering, aangezien de werknemer nooit zal voldoen aan de vereiste voorwaarden om voor deze uitkering in aanmerking te kunnen komen. Desondanks wordt de beëindigingsvergoeding van de werknemer door KPN gekort met bijna € 47.000,00 vanwege deze nimmer door haar te ontvangen uitkering. KPN stelt dat het niet van belang is of de werknemer ooit daadwerkelijk aanspraak kan maken op een IOAW-uitkering.
De werknemer weigert met deze korting akkoord te gaan, waarna KPN naar de kantonrechter stapt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Daarbij bood zij wederom de met de fictieve IAOW-uitkering gekorte ontbindingsvergoeding aan.
Evident onbillijke uitkomst.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat KPN er ten onrechte van uit is gegaan dat de werknemer in de toekomst aanspraak zal kunnen maken op een IOAW-uitkering. Onverkorte toepassing van het Sociaal Plan leidt volgens de kantonrechter daarom tot een evident onbillijke uitkomst. Hierop heeft de kantonrechter de werknemer een beëindigingsvergoeding conform de kantonrechtersformule toegekend als gevolg waarvan de werknemer in plaats van het door KPN aangeboden bedrag van € 55.000,00 een bedrag van € 90.000,00 is toegekend.
Check aangeboden beëindigingsvergoeding.
Oudere werknemers worden door het Sociaal Plan van de KPN gedupeerd terwijl juist deze groep werknemers extra bescherming verdienen. Het is dan ook verstandig een aangeboden beëindigingsvergoeding altijd door een deskundige te laten beoordelen. Zoals blijkt kan dit immers aanzienlijke gevolgen hebben voor de door u te ontvangen vergoeding.
Wilt u meer weten over dit onderwerp of heeft u andere vragen over ontslagrecht, neem dan vrijblijvend contact met mij op.
mr. Leon A.M.J. Pütz
E-mail: lputz@vanodijk.nl
Bent u verhuurder van woon- of bedrijfsruimte? Dan kunt u geconfronteerd worden met een failliet verklaarde huurder. De curator kan in dat geval de huurovereenkomst opzeggen. Naast het feit dat u dan op zoek moet naar een nieuwe huurder, zal deze opzegging voor u – los van mogelijke huurachterstanden – bijkomende financiële gevolgen kunnen hebben. Bijvoorbeeld als blijkt dat het gehuurde beschadigd blijkt te zijn. De huurder is op grond van de wet (artikel 7:224 BW) en op grond van de ROZ bepalingen van de huurovereenkomst verplicht schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden. Indien dit niet gebeurt, zult u kosten moeten maken om de schade te herstellen. Maar als uw huurder failliet is, wat zijn dan uw kansen op (gedeeltelijke) betaling van deze vordering?
Boedelschuld en het ‘toedoencriterium’
Tot voor kort konden verhuurders ervan uitgaan dat vorderingen als gevolg van opleveringsgebreken door curatoren werden aangemerkt als zogenaamde boedelschulden.
In een faillissement worden boedelschulden bevoorrecht ten opzichte van de vorderingen van ‘gewone’ (concurrente) schuldeisers, zoals onbetaald gebleven leveranciers.
Om vast te stellen of een vordering een boedelschuld is, is in de rechtspraak het zogenaamde ‘toedoencriterium’ ontwikkeld. De Hoge Raad nam lange tijd aan dat schade die verhuurders lijden ten gevolge van de opzegging (lees: door toedoen) door de curator (moet) worden aangemerkt als boedelschuld en u hiermee een bevoorrechte positie verwerft.
Arrest Hoge Raad 19 april jl.
De Hoge Raad heeft echter recent een uitspraak gedaan op grond waarvan uw verhaalspositie als verhuurder bij dit soort vorderingen in sterke mate is verslechterd. De Hoge Raad heeft in deze zaak geoordeeld dat de bij de oplevering van het gehuurde gebleken schade aan de buitengevel en deuren van het pand ad € 24.000,- geen boedelschuld oplevert.
U zult dus met uw vordering terzake opleveringsgebreken moeten aansluiten bij de ‘gewone’ schuldeisers. In de praktijk zal dit in veruit de meeste gevallen betekenen dat betaling van uw vordering geheel achterwege zal blijven en u als verhuurder met de schade blijft zitten.
Tussentijds onderhoud
U kunt voorkomen dat u met deze schade blijft zitten door gedurende de looptijd van de huurovereenkomst uw huurder aan te spreken tussentijds onderhoud en/of kleine herstelwerkzaamheden te (laten) verrichten. De huurder is op grond van de wet (artikel 7:217 en 7:218 BW) en op grond van de ROZ bepalingen van de huurovereenkomst hiertoe verplicht en u kunt als verhuurder de huurder hieraan houden.
Dat betekent dat wanneer u schade constateert aan het gehuurde, zoals bijvoorbeeld genoemde schade aan buitengevel en deuren van het pand, u de huurder kunt verplichten deze schade te herstellen. Zaak is dan ook de staat van het gehuurde regelmatig te controleren en de huurder hierop aan te spreken.
Indien u meer informatie wilt over de mogelijkheden die u als verhuurder heeft om uw huurder(s) aan te spreken op schade aan het gehuurde, neemt u dan vrijblijvend contact op met mij.
mr. Marsja Wierenga,
E-mail: mwierenga@vanodijk.nl
Veel bedrijven hebben bij de inschakeling van arbeidskrachten via een overeenkomst van opdracht een idee van ‘vrijheid blijheid’. De wet zegt namelijk dat een overeenkomst van opdracht te allen tijde kan worden beëindigd. Dat is lekker flexibel.
Te mooi om waar te zijn? Jazeker! De grens tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst blijkt in de praktijk niet altijd even duidelijk.
Een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht voor bepaalde tijd kan van rechtswege eindigen (aflopen). Tenzij er sprake is van een dringende reden, is voor opzegging van een arbeidsovereenkomst toestemming nodig van het UWV. Voor tussentijdse beëindiging (opzegging) van een overeenkomst van opdracht is die toestemming in sommige gevallen echter ook nodig. Veel opdrachtgevers realiseren zich dat niet. Als een opdrachtnemer volgens het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) moet worden gezien als ‘werknemer’, dan moet hij ook als zodanig worden beschouwd bij de beëindiging van de werkrelatie. Volgens het BBA ben je een werknemer wanneer:
• de persoon verplicht is de werkzaamheden persoonlijk te verrichten;
• de persoon dergelijke arbeid verricht in de regel niet voor meer dan twee anderen;
• de persoon zich niet door meer dan twee andere personen laat bijstaan; en
• de arbeid niet slechts een bijkomstige werkzaamheid is.
Wanneer aan deze vier voorwaarden is voldaan, is sprake van een ‘werknemer’ in de zin van het BBA. Dit betekent dat voor tussentijdse beëindiging van de arbeidsverhouding toestemming van het UWV nodig is.
In een recente zaak bij de rechtbank Amsterdam speelde deze situatie. Een juristenkantoor had een jurist aangenomen voor ondersteuning van de juristenpraktijk. Omdat het kantoor de jurist niet betaalde voor zijn werkzaamheden, schortte de jurist zijn werkzaamheden voor het kantoor op. Hierop zegde het kantoor de overeenkomst met de jurist met onmiddellijke ingang op. De jurist vernietigde deze opzegging en vorderde in kort geding doorbetaling van loon, waarbij hij stelde dat het BBA hier van toepassing was. De kantonrechter ging daar in mee en oordeelde dat de jurist als ‘werknemer’ onder het BBA moest worden beschouwd. De rechter kwam tot deze conclusie, omdat de jurist zijn werkzaamheden persoonlijk verrichte, geen werkzaamheden voor andere opdrachtgevers uitvoerde, zich niet door anderen liet bijstaan en zijn inkomsten voornamelijk kreeg uit zijn werk voor het juristenkantoor. Kortom, aan alle vier voorwaarden uit het BBA was voldaan. Het juristenkantoor moest het loon van de jurist doorbetalen.
Om deze situatie te voorkomen kan het als opdrachtgever verstandig zijn om in het contract op te nemen dat de opdrachtnemer zich door een ander mag laten vervangen. Hiermee tackel je direct de eerste voorwaarde van het werknemersbegrip uit het BBA. Zo’n bepaling geeft namelijk het verschil met een normale arbeidsovereenkomst. Maar juist dit punt kan in de praktijk wringen. Als de ingehuurde opdrachtnemer de beste timmerman van het land is, wil je ook dat hij het werk zelf doet en niet een minder begaafde andere timmerman.
Dus, werknemer of opdrachtnemer? Arbeidscontract of overeenkomst van opdracht? Wanneer je niet voor verrassingen wil komen te staan, is het belangrijk hier een duidelijk onderscheid in te maken. Een onderscheid dat voor alle betrokken partijen bij de start van de samenwerking duidelijk is. Opdrachtgevers moeten hier bij verlening van een opdracht scherp op zijn. Er moet voorkomen worden dat toestemming van het UWV nodig is bij tussentijdse beëindiging van de opdracht.
Indien u uw meest recente contract wil laten checken of meer informatie wil over beëindiging van een overeenkomst van opdracht, dan kunt u vrijblijvend contact opnemen met Joop Deveer.
De maker van een auteursrechtelijk beschermd werk heeft het exclusieve recht om dat werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. De maker van een werk kan op grond van een auteursrecht optreden tegen partijen die een inbreuk maken op het auteursrecht, bijvoorbeeld door dat werk te kopiëren.
In de Auteurswet is bepaald welke werken auteursrechtelijk worden beschermd. De criteria die de Auteurswet aan werken stelt is dat deze een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en een persoonlijk stempel van de maker dragen. Van belang daarbij is dat de maker de vorm niet heeft ontleend aan die van een ander werk en dat er bij de vormgeving keuzes zijn gemaakt die subjectief zijn bepaald (creatieve keuzes).
Voor veel werken geldt dat het duidelijk is dat ze beschermd worden door een auteursrecht. Op bijvoorbeeld romans, schilderijen en kunstfoto’s zal in de regel een auteursrecht rusten. Voor de ontwerpen van websites geldt niet zonder meer dat deze worden beschermd door een auteursrecht. Dit terwijl bedrijfswebsites voor veel bedrijven juist een onderscheidend visitekaartje vormen en de auteursrechtelijke bescherming van bedrijfswebsiteontwerpen voor veel bedrijven heel belangrijk is. In dit blog wordt een drietal zaken besproken waarin de rechter een oordeel gaf over het auteursrecht op websiteontwerpen.
In een zaak die werd voorgelegd aan de rechtbank Roermond oordeelde de voorzieningenrechter dat de eisende partij géén beroep kon doen op een auteursrecht op het ontwerp van zijn website. Het ontwerp (de lay-out) van de website bestond namelijk uit verschillende elementen die ook werden gebruikt op websites van concurrerende ondernemingen en reeds bestaand materiaal wordt niet beschermd door het auteursrecht. Het eigen, oorspronkelijk karakter van website werd derhalve door de rechter onvoldoende bevonden. De voorzieningenrechter achtte het mogelijk dat verschillende makers, onafhankelijk van elkaar, (onbewust) tot (nagenoeg) hetzelfde resultaat zouden kunnen komen. De vordering van de eiser op grond van een auteursrecht werd in deze zaak dan ook afgewezen.
Ook in een zaak waarover de rechtbank Arnhem besliste (NJ BY6969) liep het mis voor de eisende partij die een beroep deed op auteursrechten op zijn websiteontwerp. In deze zaak deed een websiteontwerper een beroep op auteursrechten op een door hem voor een klant ontworpen website. De klant weigerde de facturen van de websiteontwerper te voldoen, omdat hij niet tevreden was over ontwerp en functionaliteit van de ontworpen website. Desalniettemin nam de klant een deel van de ontworpen website in gebruik. De websiteontwerper stelde zich op het standpunt dat het in gebruik nemen van de website een inbreuk was op zijn auteursrechten. Deze vordering werd door de rechter echter afgewezen omdat de websiteontwerper onvoldoende geconcretiseerd had welke specifiek door hem ontwikkelde/ontworpen onderdelen beschouwd konden worden als auteursrechtelijk beschermd werk. De websiteontwerper had per onderdeel van de website (filmpjes, animaties, foto’s, illustraties en teksten) moeten stellen en onderbouwen dat en waarom deze onderdelen een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van hem als maker dragen. Omdat de websiteontwerper dit naar het oordeel van de rechter onvoldoende had gedaan werd zijn vordering op grond van een auteursrecht afgewezen.
In een zaak die diende voor de rechtbank Amsterdam (LJN: BR2598) werd een vordering op grond van auteursrecht op een websiteontwerp wél toegewezen. Ook deze zaak speelde tussen een websiteontwerper en zijn klant. De klant had het websiteontwerp na ontvangst van de eerste mockups niet afgenomen, maar wel een op het ontwerp gelijkende website gebouwd. De rechter oordeelde het ontwerp van de websiteontwerper voldoende oorspronkelijk, gelet op onder meer de volgende elementen: de vlakverdeling, de tekstverdeling, het kleurgebruik, twee horizontale balken onder en boven, het logo linksboven, een roze tekstblok met daarin de laatste publicaties, twee afbeeldingen als button rechts, zigzag rode lijnen tussen de divisies van het bedrijf en de manier waarop de beurskoers werd weergegeven.
In tegenstelling tot de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank Arnhem was in deze zaak elk voor het bestaan van een auteursrecht relevant element concreet en specifiek door de eiser benoemd. Al deze elementen maakten het volgens de rechter tot een voortbrengsel van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. De rechter oordeelde vervolgens op grond van de gelijkende totaalindruk dat er sprake was van inbreuk op het auteursrecht van de websiteontwerper. Beide websites stemden namelijk in belangrijke mate overeen, terwijl daartoe geen (praktische) noodzaak was.
Conclusie
Indien een websiteontwerp een eigen oorspronkelijk karakter heeft en de persoonlijke stempel van de maker draagt, dan wordt dit ontwerp beschermd door een auteursrecht.
Indien de maker of rechthebbende in een procedure een beroep wil doen op zijn auteursrechten op een websiteontwerp dan dienen zowel alle relevante onderdelen van de websiteontwerpen als de samenhang van die onderdelen voldoende gemotiveerd aan bod te komen.
Tot slot
Om geschillen tussen de websiteontwerper en de afnemer te voorkomen is het van belang dat duidelijke en praktisch werkbare afspraken gemaakt worden tussen de contractspartijen. Een goed contract dus! Punten die tussen partijen geregeld moeten worden zijn in ieder geval: het eindresultaat (functionaliteit en uiterlijk van de website), oplevertermijnen, de wijze van opleveren, facturering en de overdracht van auteursrechten.
Indien u meer informatie wenst over auteursrechten op websites, over het vastleggen van de afspraken tussen websiteontwerper en afnemer of over daarmee samenhangende conflicten dan kunt u vrijblijvend contact opnemen met Joop Deveer.
ICT-bedrijven die als bedrijfsactiviteit (onder meer) consultants uitlenen aan klanten, zijn op grond van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) verplicht zich bij de Kamer van Koophandel te registreren als uitzendorganisatie/uitleenbureau. Indien een uitlenend ICT-bedrijf dit nalaat, dan loopt dit bedrijf het risico op een hoge boete (de boetes bedragen € 12.000,00 per werknemer voor de eerste overtreding tot € 36.000,00 per werknemer bij een derde overtreding). Niet alleen de uitlenende bedrijven maar ook de inlenende bedrijven riskeren een boete. Vandaar dat de inleners van ICT-consultants gebrand zijn op het naleven van de WAADI registratieplicht door hun contractspartijen.
Het uitlenen van personeel heeft niet alleen consequenties op grond van de WAADI. Het uitlenen van personeel kan ook tot gevolg hebben dat de uitlener verplicht is zijn werknemers onder te brengen bij het Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, een pensioenfonds speciaal voor uitzendkrachten. De organisatie die verantwoordelijk is voor dit pensioenfonds, De Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (‘StiPP’) schrijft al enige tijd (ICT-)bedrijven aan die als bedrijfsactiviteit (onder meer) personeel uitlenen aan hun klanten en om die reden een WAADI-registratie voeren. Deze bedrijven ontvangen brieven van StiPP waarin StiPP sommeert tot het verstrekken van gegevens over werknemers. StiPP maakt daarbij ook gebruik van de diensten van de pensioenuitvoerder Syntrus Achmea (afdeling Syntrus Pensioen Advocaten).
Indien een ICT-bedrijf als bedrijfsactiviteit personeel uitleent aan haar klanten (en in dat kader op grond van de WAADI geregistreerd is bij de Kamer van Koophandel als uitzendorganisatie of uitleenbureau), betekent dat echter niet automatisch dat voor deze ondernemingen ook een verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten geldt.
Op grond van de WAADI is registratie bij de Kamer van Koophandel verplicht indien de bedrijfsactiviteiten van een onderneming bestaan uit (onder meer) het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Dit is een zeer ruime maatstaf. Veel verschillende bedrijven vallen dan ook onder deze maatstaf: uitzendbureaus, maar ook detacheerders, consultancybedrijven, projectbureaus, etc.
De maatstaf voor verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van StiPP is een stuk minder ruim. Voor deze verplichtstelling geldt dat er sprake moet zijn van een uitzendonderneming en van uitzendovereenkomsten. Aan deze begrippen worden door de wetgever de volgende definities toegekend:
“Uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor tenminste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 BW.”
“Uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”
Van verplichting tot deelname in het pensioenfonds van StiPP is pas sprake indien een onderneming valt onder de definitie van uitzendonderneming en indien de onderneming overeenkomsten met haar werknemers sluit die vallen onder de definitie van uitzendovereenkomst.
Wil een onderneming aangemerkt worden als uitzendonderneming dan moet zij 50% van het door haar jaarlijks verschuldigde loon betalen aan werknemers die op basis van een uitzendovereenkomst bij inleners werkzaam zijn.
Van een uitzendovereenkomst is sprake indien de ingeleende kracht onder toezicht en leiding van de inlener werkt. Een uitzendovereenkomst is een overeenkomst waarbij de werkgever zelf niet of nauwelijks gezag uitoefent over de uitzendkracht. Het gezag wordt uitgeoefend door de inlener. De inlener zal de uitzendkracht uitdrukkelijke instructies geven over de te verrichten werkzaamheden en daar zelf toezicht op houden.
Hoe meer het uitlenen van een consultant gericht tot doel heeft specifieke kennis in te brengen in de onderneming van een klant, hoe minder snel er sprake zal zijn van een uitzendovereenkomst. De consultant zal in dat geval immers grotendeels zelfstandig bezig zijn, zonder dat hem instructies worden gegeven of er toezicht op hem wordt gehouden door de inlener. Eventuele instructies ontvangen deze gedetacheerde specialistische werknemers van hun werkgever en niet van de inlener. In geval van ICT-detachering ontbreekt de kennis van zaken in veel gevallen bij de inlener, zodat deze ook geen toezicht en leiding over de ingeleende inlener kán uitoefen. Indien een ICT-bedrijf kan aantonen dat minder dan 50% van het door hem jaarlijks verschuldigde loon betaald wordt aan werknemers die krachtens een uitzendovereenkomst werkzaam zijn bij klanten (bijvoorbeeld omdat veel overeenkomsten niet zijn aan te merken als uitzendovereenkomst, omdat leiding en toezicht van de inlener ontbreekt) is er geen verplichting tot deelneming in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten.
Conclusie
StiPP schrijft bedrijven aan op grond van een WAADI-registratie, terwijl een WAADI-registratie niet automatisch met zich meebrengt dat deze bedrijven verplicht zijn om deel te nemen in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten. Indien er sprake is van een uitleensituatie waarbij de leiding en het toezicht bij de uitlener blijft rusten, dan is er geen sprake van een uitzendovereenkomst. Indien een onderneming minder dan 50% van zijn salarisverplichtingen besteedt aan uitzendovereenkomsten, dan is er geen sprake van een uitzendonderneming. Overeenkomsten van opdracht die met de inlener worden gesloten kunnen op een dusdanige manier worden ingericht dat zij het standpunt dat er geen sprake is van een uitzendovereenkomst zo veel mogelijk onderbouwen. Denk daarbij aan overeenkomsten van opdracht voor het inbrengen van specialistische kennis op afgebakende projectbasis. Ook de overeenkomsten die met de werknemers worden gesloten kunnen zo aangepast worden dat het risico tot verplichte deelname aan het pensioenfonds van StiPP zoveel mogelijk wordt vermeden.
Wilt u meer weten over de WAADI registratieplicht of over (verweer tegen) verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.
Het is een grote frustratie binnen MKB Nederland: trage betaling van facturen. Als een goed of dienst is geleverd, dan moet de daarvoor verstuurde factuur binnen de betalingstermijn worden voldaan. Zo simpel is het. Helaas gebeurt het regelmatig dat een schuldenaar de betalingstermijn overschrijdt. Dat is vervelend voor een schuldeiser.
In de praktijk blijkt dat grote inkopende bedrijven kleinere partijen vaak te lange betalingstermijnen opleggen. Die kleinere partijen kunnen door een trage betaling van hun facturen in serieuze financiële problemen komen. De economische crisis zorgt ervoor dat betalingsachterstanden zelfs nog sterker worden gevoeld dan voorheen. Daarom is er onlangs een nieuwe wet aangenomen ter bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties. Inmiddels is bekend dat deze wet op 16 maart 2013 in werking treedt. De nieuwe regels uit deze wet zijn van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten ná 16 maart a.s.
Hoe ziet de nieuwe wettelijke regeling voor betalingstermijnen er dan uit?
Hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen betaling door (i) ondernemingen en (ii) overheidsinstanties.
(i) Maximumbetaaltermijn voor handelstransacties tussen ondernemingen
De betaaltermijn bij handelstransacties tussen ondernemingen is standaard 30 dagen. Hier kan echter contractueel van worden afgeweken. Er kan een kortere termijn (bijvoorbeeld 14 dagen), maar ook een langere termijn (bijvoorbeeld 45 dagen) worden afgesproken. Nieuw is straks dat er tussen ondernemingen een betaaltermijn zal gelden van maximaal 60 dagen. Dit is anders als partijen uitdrukkelijk een langere termijn overeenkomen en deze termijn niet kennelijk onbillijk is jegens de schuldeiser.
Met ‘uitdrukkelijk overeenkomen’ wordt hier bedoeld dat partijen in onderling overleg een betalingstermijn van meer dan 60 dagen kunnen afspreken, maar dat dat deze termijn expliciet in de overeenkomst moet worden opgenomen. Het is dus onvoldoende dat een dergelijke termijn in de algemene voorwaarden van één van partijen staat en deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard.
Of sprake is van de genoemde ‘kennelijke onbillijkheid’ van een langere termijn, dient beoordeeld te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hierbij wordt onder meer gekeken naar:
a) de vraag of de schuldenaar objectieve redenen heeft om af te wijken van de 60 dagen termijn;
b) de aard van de prestatie; en
c) elke aanmerkelijke afwijking van goede handelspraktijken.
Deze regeling beschermt de zwakkere contractspartij, maar geeft ondernemingen voldoende flexibiliteit om, wanneer nodig, afwijkende afspraken te maken.
(ii) Maximumbetaaltermijn voor overheidsinstanties
Voor overheidsinstanties gelden striktere regels bij betalingsachterstanden dan voor ondernemingen. Onder overheidsinstanties wordt niet alleen de Rijksoverheid verstaan. Naast de Staat worden ook zijn territoriale lichamen, zoals provincies, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke instellingen zoals De Nederlandse Bank, de Autoriteit Financiële Markten, openbare scholen en publieke omroepen onder de term ‘overheidsinstantie’ geschaard.
In beginsel is de maximum betaaltermijn voor overheidsinstanties 30 dagen. Afwijking van deze 30 dagen termijn is alleen mogelijk indien partijen uitdrukkelijk een langere termijn in de overeenkomst opnemen en de bijzondere aard of eigenschappen van de overeenkomst dit objectief rechtvaardigen. Met deze strikte regeling wordt het voor overheidsinstanties nauwelijks mogelijk om van de betalingstermijn van 30 dagen af te wijken. De betalingstermijn mag bij afwijking ten hoogste 60 dagen zijn.
Snellere betaling?
Onder de nieuwe regeling moeten ondernemingen in beginsel uiterlijk binnen 60 dagen betalen en overheidsinstanties binnen 30 dagen. Het is echter de vraag of bedrijven veel van deze nieuwe, strengere regels gebruik gaan maken. In de praktijk wordt behoud van een handelsrelatie vaak belangrijker gevonden dan stipte betaling van de factuur. Of de beoogde snellere betaling van facturen met deze nieuwe wet bereikt wordt, is dus nog even afwachten. In ieder geval is het goed dat de wet bedrijven de mogelijkheid geeft om schuldenaren aan korte betalingstermijnen te houden. Een onderneming moet dan zelf maar bepalen of zij van die mogelijkheid gebruik wil maken of niet.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Gaby Mohadjeri.
Voor werkgevers blijkt het aanvragen van een ontslagvergunning bij het UWV-WERKbedrijf nog wel eens lastiger dan van te voren werd verwacht. Er zijn verschillende obstakels die aan de toekenning van de ontslagvergunning in de weg kunnen staan, bijvoorbeeld:
– de overgelegde financiële stukken bleken onvolledig,
– een werknemer voerde uitgebreid verweer waarop ten onrechte niet werd ingegaan,
– het afspiegelingsbeginsel werd niet, althans verkeerd, toegepast, of
– het UWV begreep het gewoon helemaal verkeerd.
In ieder geval aan het eind van de rit werd de gewenste ontslagvergunning geweigerd. Wat dan?
De ontslagprocedure bij het UWV-WERKbedrijf kent geen hoger beroepsmogelijkheid. In eerste instantie zou je dus kunnen menen dat je ‘klem’ zit en van de betreffende medewerker niet af komt. Dat is gelukkig wat te kort door de bocht. In de meeste gevallen zijn er oplossingen denkbaar.
Hoewel een hoger beroep dus niet bestaat, kan er wel opnieuw een ontslagaanvraag worden ingediend bij het UWV-Werkbedrijf. Of dat opportuun is, hangt af van de reden van de afwijzing. Als bijvoorbeeld ten onrechte het afspiegelingsbeginsel niet werd toegepast, of wel toegepast maar onjuist, dan kan in het nieuwe verzoek de ‘juiste’ medewerker alsnog worden voorgedragen. Een vergunning kan dan – alhoewel met +/- twee maanden vertraging – alsnog worden verkregen.
Maar stel, alle regels werden gevolgd en het dossier was compleet, maar het UWV-WERKbedrijf wees toch de vergunning voor de betrokken werknemer af. Opnieuw een ontslagvergunning aanvragen bij datzelfde UWV-WERKbedrijf zal dan onherroepelijk weer tot een afwijzing leiden. In dat geval staat echter de weg naar de kantonrechter nog open!
Een ontbindingsverzoek kan namelijk ten alle tijden bij de kantonrechter worden ingediend. Daarbij kan de ontslaggrond die was aangevoerd bij het UWV-WERKbedrijf één op één worden overgenomen. Mits goed onderbouwd bestaat de kans dat de kantonrechter tot een diametraal ander oordeel komt dan het UWV-WERKbedrijf! De kantonrechter is namelijk niet gebonden aan hetgeen het UWV besliste en kan er dus zijn eigen (afwijkende) mening op na houden. Zo kan het voorkomen dat het UWV een ontslagverzoek afwijst en de kantonrechter op basis van exact hetzelfde dossier tot een geheel ander oordeel komt!
Wel moet hierbij gezegd worden dat kantonrechters door het land het oordeel dat het UWV-WERKbedrijf reeds over de zaak gaf verschillend wegen.
Zo oordeelde bijvoorbeeld de kantonrechter te Groningen[1]:”(…) aan de beslissing van het UWV-Werkbedrijf, bij uitstek een deskundige organisatie in deze, in beginsel doorslaggevende betekenis toekomt. Voormeld beginsel kan uitzondering lijden indien de beslissing (…) in strijd moet worden geacht met een of meer fundamentele beginselen van een goede procesorde – bijvoorbeeld schending van het beginsel van hoor en wederhoor – of wanneer deze evident onjuist is, dan wel na die beslissing nieuwe, voor de beoordeling relevante feiten en omstandigheden bekend zijn geworden.”
Echter, de kantonrechter te Utrecht[2] denkt daar weer anders over en beoordeelde een dergelijke zaak – ongehinderd door het feit dat de zaak al was beoordeeld door het UWV-WERKbedrijf – volledig opnieuw.
Kortom, ook als een ontslagvergunning wordt afgewezen door het UWV-WERKbedrijf zijn er nog verschillende mogelijkheden om tot een beëindiging van het dienstverband te komen!
Voor een korte beoordeling over de opties in uw zaak kunt u altijd – vrijblijvend – contact met mij opnemen.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.
Ons marktdenken is gebaseerd op het uitgangspunt dat ondernemers elkaar vrij kunnen beconcurreren. Een concurrent omzet en winst ontnemen is – in beginsel – juridisch aanvaardbaar. Er gelden uiteraard wel uiterste grenzen die door de wet en rechtspraak nader zijn bepaald. Niet alles is aanvaardbaar bij optimalisering van de eigen omzet en winst.
Ten eerste kan er – bijvoorbeeld voor een ex-werknemer – een concurrentiebeding gelden.
Maar ook als dat niet het geval is, dan kan overschrijding van de genoemde grenzen een onrechtmatige daad opleveren (ex artikel 6:162 BW) met alle gevolgen van dien. Die grenzen liggen daar waar maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen worden overschreden.
Dit roept de vraag op onder welke omstandigheden een ex-werknemer die zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden.
In de literatuur wordt in dat verband een onderscheid gemaakt tussen twee vormen van onrechtmatige concurrentie:
(i) notoir oneerlijke concurrentie; en
(ii) concurrentie op grond van een samenstel van factoren.
Onder notoir oneerlijke concurrentie vallen bijvoorbeeld moreel-ethisch laakbare gedragingen waarvoor geen economische rechtvaardiging bestaat en die op zichzelf onrechtmatig zijn. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan omkoping, sabotage of belediging.
De tweede vorm van onrechtmatige concurrentie is op grond van de omstandigheden van het geval. Tot op heden wordt die toets gebaseerd op een oud arrest van de Hoge Raad uit 1955 (Boogaard/Vesta). In dit arrest zijn de normen geformuleerd op grond waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van onrechtmatig beconcurreren van de ex-werkgever:
“Onrechtmatig is het op stelselmatige en substantiële wijze afbreken van het duurzaam bedrijfsdebiet van de ex-werkgever, dat de werknemer in zijn voormalige dienstbetrekking heeft helpen opbouwen, door de relaties – waarmee de ex-werknemer tijdens dat dienstverband een relatie heeft ontwikkeld – of personeelsleden van de ex-werkgever af te nemen met behulp van speciale kennis die de ex-werknemer van of bij de ex-werkgever heeft verkregen.”
De drie subnormen van deze vorm van onrechtmatige concurrentie worden wel samengevat onder de termen:
(i) stelselmatigheid;
(ii) substantialiteit; en
(iii) het afbreken van duurzaam bedrijfsdebiet.
Aan alle drie de subnormen moet zijn voldaan wil een ex-werknemer zijn ex-werkgever onrechtmatig beconcurreren.
In de jurisprudentie wordt het argument van ‘onrechtmatige ex-werknemersconcurrentie’ regelmatig door een ex-werkgever aangevoerd. Het blijkt dat het lastig is om hier een geslaagd beroep op te doen.
Ik noem twee recente voorbeelden uit de rechtspraak waar dit uit blijkt.
Bij de rechtbank Leeuwarden ging het om een werknemer die ontslag heeft genomen om voor zichzelf te beginnen. De ex-werkgever stelde dat de ex-werknemer onrechtmatig heeft gehandeld door een klant van haar te benaderen en die klant vervolgens dezelfde dienst bij de ex-werknemer afneemt. De rechtbank stelt dat hier geen “stelselmatige afbreuk” van het bedrijfsdebiet van de ex-werkgever uit kan worden afgeleid. Bovendien kan, aldus de rechter, ook niet worden gesproken van een “substantiële afbreuk” van dat bedrijfsdebiet, omdat de ex-werkgever geen duurzame relatie met die klant had, maar slechts ad hoc met die klant heeft samengewerkt. De vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige concurrentie wordt dan ook afgewezen.
In een tweede zaak bij de rechtbank Zwolle draaide het om de vraag of een ex-werknemer onrechtmatig heeft geconcurreerd met zijn voormalig werkgever. Die ex-werkgever voerde in kort geding aan dat zijn ex-werknemer al tijdens zijn dienstverband met de (ex-)werkgever een concurrerende onderneming heeft opgericht en dat hij nog steeds zakelijke contacten onderhoudt met tijdens zijn arbeidsovereenkomst bediende relaties van de (ex-)werkgever. Ook hier neemt de rechter het standpunt in dat deze concurrentie niet zodanig is dat het als onrechtmatig kan worden beschouwd. De vorderingen van de werkgever worden afgewezen.
Onrechtmatige ex-werknemersconcurrentie blijkt dus een harde noot om te kraken voor een ex-werkgever. Het spreekt vanzelf dat iedere zaak op zich beoordeeld moet worden, maar onrechtmatig is concurrentie door een ex-werknemer niet snel. Als er geen concurrentiebeding geldt, is vrije concurrentie het uitgangspunt. En dat is goed om te weten voor iedere werknemer die erover na zit te denken om zijn baan op te zeggen en voor zichzelf te beginnen.
Vragen?
Voor vragen neemt u gerust contact op met: Saskia Bollen.