ICT-bedrijven die als bedrijfsactiviteit (onder meer) consultants uitlenen aan klanten, zijn op grond van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) verplicht zich bij de Kamer van Koophandel te registreren als uitzendorganisatie/uitleenbureau. Indien een uitlenend ICT-bedrijf dit nalaat, dan loopt dit bedrijf het risico op een hoge boete (de boetes bedragen € 12.000,00 per werknemer voor de eerste overtreding tot € 36.000,00 per werknemer bij een derde overtreding). Niet alleen de uitlenende bedrijven maar ook de inlenende bedrijven riskeren een boete. Vandaar dat de inleners van ICT-consultants gebrand zijn op het naleven van de WAADI registratieplicht door hun contractspartijen.

Het uitlenen van personeel heeft niet alleen consequenties op grond van de WAADI. Het uitlenen van personeel kan ook tot gevolg hebben dat de uitlener verplicht is zijn werknemers onder te brengen bij het Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, een pensioenfonds speciaal voor uitzendkrachten. De organisatie die verantwoordelijk is voor dit pensioenfonds, De Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (‘StiPP’) schrijft al enige tijd (ICT-)bedrijven aan die als bedrijfsactiviteit (onder meer) personeel uitlenen aan hun klanten en om die reden een WAADI-registratie voeren. Deze bedrijven ontvangen brieven van StiPP waarin StiPP sommeert tot het verstrekken van gegevens over werknemers. StiPP maakt daarbij ook gebruik van de diensten van de pensioenuitvoerder Syntrus Achmea (afdeling Syntrus Pensioen Advocaten).

Indien een ICT-bedrijf als bedrijfsactiviteit personeel uitleent aan haar klanten (en in dat kader op grond van de WAADI geregistreerd is bij de Kamer van Koophandel als uitzendorganisatie of uitleenbureau), betekent dat echter niet automatisch dat voor deze ondernemingen ook een verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten geldt.

Op grond van de WAADI is registratie bij de Kamer van Koophandel verplicht indien de bedrijfsactiviteiten van een onderneming bestaan uit (onder meer) het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Dit is een zeer ruime maatstaf. Veel verschillende bedrijven vallen dan ook onder deze maatstaf: uitzendbureaus, maar ook detacheerders, consultancybedrijven, projectbureaus, etc.

De maatstaf voor verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van StiPP is een stuk minder ruim. Voor deze verplichtstelling geldt dat er sprake moet zijn van een uitzendonderneming en van uitzendovereenkomsten. Aan deze begrippen worden door de wetgever de volgende definities toegekend:

“Uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor tenminste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 BW.”

“Uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

Van verplichting tot deelname in het pensioenfonds van StiPP is pas sprake indien een onderneming valt onder de definitie van uitzendonderneming en indien de onderneming overeenkomsten met haar werknemers sluit die vallen onder de definitie van uitzendovereenkomst.

Wil een onderneming aangemerkt worden als uitzendonderneming dan moet zij 50% van het door haar jaarlijks verschuldigde loon betalen aan werknemers die op basis van een uitzendovereenkomst bij inleners werkzaam zijn.

Van een uitzendovereenkomst is sprake indien de ingeleende kracht onder toezicht en leiding van de inlener werkt. Een uitzendovereenkomst is een overeenkomst waarbij de werkgever zelf niet of nauwelijks gezag uitoefent over de uitzendkracht. Het gezag wordt uitgeoefend door de inlener. De inlener zal de uitzendkracht uitdrukkelijke instructies geven over de te verrichten werkzaamheden en daar zelf toezicht op houden.

Hoe meer het uitlenen van een consultant gericht tot doel heeft specifieke kennis in te brengen in de onderneming van een klant, hoe minder snel er sprake zal zijn van een uitzendovereenkomst. De consultant zal in dat geval immers grotendeels zelfstandig bezig zijn, zonder dat hem instructies worden gegeven of er toezicht op hem wordt gehouden door de inlener. Eventuele instructies ontvangen deze gedetacheerde specialistische werknemers van hun werkgever en niet van de inlener. In geval van ICT-detachering ontbreekt de kennis van zaken in veel gevallen bij de inlener, zodat deze ook geen toezicht en leiding over de ingeleende inlener kán uitoefen. Indien een ICT-bedrijf kan aantonen dat minder dan 50% van het door hem jaarlijks verschuldigde loon betaald wordt aan werknemers die krachtens een uitzendovereenkomst werkzaam zijn bij klanten (bijvoorbeeld omdat veel overeenkomsten niet zijn aan te merken als uitzendovereenkomst, omdat leiding en toezicht van de inlener ontbreekt) is er geen verplichting tot deelneming in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten.

Conclusie

StiPP schrijft bedrijven aan op grond van een WAADI-registratie, terwijl een WAADI-registratie niet automatisch met zich meebrengt dat deze bedrijven verplicht zijn om deel te nemen in het bedrijfstak Pensioenfonds voor Personeelsdiensten. Indien er sprake is van een uitleensituatie waarbij de leiding en het toezicht bij de uitlener blijft rusten, dan is er geen sprake van een uitzendovereenkomst. Indien een onderneming minder dan 50% van zijn salarisverplichtingen besteedt aan uitzendovereenkomsten, dan is er geen sprake van een uitzendonderneming. Overeenkomsten van opdracht die met de inlener worden gesloten kunnen op een dusdanige manier worden ingericht dat zij het standpunt dat er geen sprake is van een uitzendovereenkomst zo veel mogelijk onderbouwen. Denk daarbij aan overeenkomsten van opdracht voor het inbrengen van specialistische kennis op afgebakende projectbasis. Ook de overeenkomsten die met de werknemers worden gesloten kunnen zo aangepast worden dat het risico tot verplichte deelname aan het pensioenfonds van StiPP zoveel mogelijk wordt vermeden.

Wilt u meer weten over de WAADI registratieplicht of over (verweer tegen) verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.