Voor welke werkgevers is het StiPP pensioen verplicht? Is het StiPP pensioen verplicht voor detacheerders? Wat als je zelf leiding en toezicht houdt op je werknemers? Wat is leiding en toezicht eigenlijk precies? En waarom is in de discussie met StiPP de allocatiefunctie van belang?

Al jarenlang zijn deze vragen onderwerp van een strijd tussen (detacheerder)werkgevers en het StiPP pensioen. Verschillende rechters hebben zich ondertussen over de materie gebogen met helaas verschillende uitkomsten tot gevolg. Eén werkgever heeft nu zijn conflict met StiPP aan de hoogste rechters van ons land voorgelegd. Dat is de Care4care zaak. De verwachting – en vooral de hoop – is dat de Hoge Raad voor eens en altijd duidelijkheid zal scheppen. Niet alleen in de Care4care zaak, maar vooral voor al die andere werkgevers die ook met StiPP worstelen. Een arrest van de Hoge Raad zal naar verwachting omstreeks juni 2016 volgen.

Maar hoe zit het ondertussen met de vragen waarmee deze blog begon? Ik zal schetsen wat de laatste stand van zaken is. Zie voor een verdere uitleg ook mijn eerdere blogs over StiPP: StiPP pensioen ook verplicht voor detacheerders? en Update StiPP pensioen: slecht nieuws?

Voor welke werkgevers het StiPP pensioen verplicht is, wordt bepaald aan de hand van het Verplichtstellingsbesluit. In dat besluit staan twee eisen: 1) er moet bij de werkgever sprake zijn van het ‘uitzenden’ van werknemers en 2) daarbij ziet tenminste 50% van de loonsom van de werkgever op uitgezonden werknemers.

Veel werkgevers die detacheren vinden niet dat zij hun mensen ‘uitzenden’. Wat bepaalt of het uitzenden is? Daar komt de termen ‘leiding en toezicht’ aan te pas. In artikel 7:690 BW staat dat er sprake is van uitzenden als de opdrachtgever (de klant) leiding en toezicht houdt op de werknemers. Houd je dus zelf leiding en toezicht op de werknemers dan is er geen sprake van uitzenden en is het StiPP pensioen dus niet verplicht.

Leiding en toezicht zijn niet gedefinieerd in de wet. En dus is er een wildgroei aan rechtspraak ontstaan waarbij deze termen worden ingekleurd met feiten en omstandigheden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan: wie bepaalt het rooster? wie geeft instructies op de werkvloer? waar meldt men zich ziek? wat staat er in het contract? etc. etc. De vraag waar de leiding en toezicht ligt is dus erg casuïstisch en verschilt van geval tot geval.

Daarnaast is er nog een discussie gaande over het wel/niet bestaan van een 3de eis die niet is opgenomen in het Verplichtstellingsbesluit: de allocatiefunctie. Een werkgever vervult een allocatiefunctie als hij zijn bedrijf maakt van het invullen van de vraag en aanbod naar tijdelijke arbeid. Vervult hij geen allocatiefunctie dan is het StiPP pensioen niet verplicht zo is de gedachte. Volgens StiPP telt dit vereiste helemaal niet mee. Werkgevers grijpen (terecht naar mijn mening) ook dit vereiste aan om een aansluiting aan te vechten.

In de Care4care zaak zal de hoogste rechter zich uitlaten over de vraag of de allocatiefunctie nu wel/niet een derde vereiste vormt. Tot nu toe hebben rechters zich daarover wisselend uitgelaten. Zie in dit verband ook mijn eerdere blog hierover: Update StiPP pensioen: slecht nieuws? Sinds het verschijnen van die blog (2 oktober 2014) zijn er nog twee belangrijke uitspraken geweest. De eerste uitspraak is de Care4care zaak in hoger beroep (waarvan dus cassatie is ingesteld en de Hoge Raad zich dit jaar zal laten horen). Het Hof Amsterdam oordeelde op 28 oktober 2014 dat de Allocatiefunctie níet meetelt voor de vraag of er sprake is van uitzenden. Dit arrest was overigens niet erg verrassend aangezien datzelfde Hof Amsterdam één maand eerder op 9 september 2014 in Freshconnections zaak dat ook al vond. De tweede interessante uitspraak is van het Hof Arnhem van 3 februari 2015. Op dat moment had het Hof Amsterdam de allocatiefunctie aardig om zeep geholpen, althans zo leek het. Het Hof Arnhem-Leeuwarden stak daar een stokje voor door te oordelen, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat de allocatiefunctie wél geldt als 3de vereiste. Het kan verkeren dus: in Amsterdam geldt de eis niet, maar in Arnhem wel. Een schone taak voor de hoogste rechters van ons land in Den Haag om weer eenheid en vooral duidelijkheid te scheppen.

Wilt u meer weten over verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds, hoe om te gaan met een aanschrijving, het voeren van verweer daartegen, of het verhalen van uw schade? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.