In onze vorige blog hebben wij u (op hoofdlijnen) geïnformeerd over de aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders in geval van een onverhoopt faillissement. Deze week gaan wij nader in op de situatie ná faillissement en dan in het bijzonder op de mogelijkheid van een doorstart. Daarnaast gaan wij in op het wetsvoorstel (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) die het mogelijk zou moeten maken om een faillissement te voorkomen en wellicht een bruikbaar alternatief vormt voor een doorstart na faillissement.

Doorstart na faillissement

Indien een onderneming in dusdanige financiële moeilijkheden verkeert dat een faillissement dreigt, kan het (bestuur) proberen om een faillissement te voorkomen door de onderneming te saneren dan wel de onderneming door middel van het faillissement te saneren.

Buitengerechtelijk akkoord
Het bestuur kan in gesprek gaan met de schuldeisers om te bezien of de schuldeisers bereid zijn om genoegen te nemen met betaling van een percentage van hun vorderingen tegen kwijtschelding van het restant. Een dergelijk buitengerechtelijk akkoord slaagt echter niet vaak omdat alle schuldeisers hiermee dienen in te stemmen, waardoor alsnog het faillissement van de onderneming volgt.

Doorstart na faillissement
Met enige regelmaat komt het voor dat de aandeelhouder(s) van de gefailleerde onderneming – al dan niet na een mislukt buitengerechtelijk akkoord – het bestuur opdracht geven tot het aanvragen van het eigen faillissement, met het doel om na het faillissement in afgeslankte vorm een doorstart te maken met de onderneming.

Nadat het faillissement is uitgesproken zullen de aandeelhouder(s) in overleg treden met de curator en met de curator overeenstemming willen bereiken over de koop van de noodzakelijke activa (goederen, vorderingen, klantenbestand) die nodig zijn om de onderneming voort te zetten. Het voordeel van een doorstart na faillissement is dat de onderneming vrij is van de (historische) schuldenlast en doorgaans niet al het personeel behoeft te worden overgenomen zonder dat er ontslagvergoedingen behoeven te worden betaald voor de in het faillissement achterblijvende werknemers.

In de literatuur wordt al langer kritiek geuit op het ‘paardenmiddel’ van een doorstart na faillissement om ondernemingen te saneren en de roep om een alternatieve regeling werd steeds luider. Als gevolg van de Corona-crisis is deze discussie in een stroomversnelling geraakt en inmiddels is door de Tweede Kamer een wetsvoorstel aangenomen die het beter mogelijk moet maken om buiten faillissement een doorstart te realiseren door middel van een buitengerechtelijk akkoord.

Dwangakkoord buiten faillissement straks mogelijk met de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

Zoals gezegd is de kans van slagen van een buitengerechtelijk akkoord onder de huidige wetgeving  doorgaans niet groot omdat alle schuldeisers dan met de aangeboden regeling dienen in te stemmen. Een schuldeiser is niet verplicht om in te stemmen met het aangeboden akkoord. Het akkoord is namelijk een gewone overeenkomst en het beginsel van contractsvrijheid brengt met zich mee dat een schuldeiser niet kan worden gedwongen om in te stemmen met het akkoord. De Hoge Raad heeft al in 2005 bepaald dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een weigerachtige schuldeiser toch kan worden gedwongen om het akkoord te aanvaarden (het Payroll-arrest, ECLI:NL:HR:2005:AT7799). Hiervan is sprake indien de schuldeiser in redelijkheid de aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren en daardoor misbruik van zijn bevoegdheid maakt.

Met de WHOA straks wel een dwangakkoord buiten faillissement mogelijk
Er ligt thans een wetsvoorstel (Wet Homologatie Onderhands Akkoord: WHOA), waarmee een buitengerechtelijk akkoord wel kan worden afgedwongen, zodat ondernemingen waarbij een faillissement onafwendbaar lijkt hun schulden kunnen saneren en weer levensvatbaar zijn. Het wetsvoorstel is inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu ter goedkeuring bij de Eerste Kamer.

De WHOA maakt het straks voor een debiteur mogelijk om buiten faillissement zijn schuldeisers te dwingen om akkoord te gaan met een door hem aangeboden akkoord, waarbij de schuldeisers dus genoegen moeten nemen met een (gering) percentage van hun vordering tegen finale kwijting voor het resterende gedeelte van de vordering. Het wetsvoorstel richt zich met name op ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken, maar wel beschikken over bedrijfsactiviteiten die levensvatbaar zijn.

Hoe gaat het in zijn werk
De debiteur (bij een rechtspersoon: het bestuur) biedt het akkoord zelf aan. Gedurende het aanbiedingstraject kan de onderneming worden beschermd tegen vele mogelijke acties van aandeelhouders en schuldeisers die het akkoord kunnen ondermijnen. Voor aandeelhouders kan daarbij worden gedacht aan statutaire of contractuele regelingen die het bestuur in zijn vrijheid beperken. Voor schuldeisers gaat het dan bijvoorbeeld om bescherming tegen verhaalsmaatregelen als beslag en faillissementsaanvraag en het inroepen van zekerheidsrechten.

Wat het akkoord inhoudt, bepaalt de debiteur in beginsel ook zelf. Het akkoord kan leiden tot:
i.             uitstel van betaling;
ii.            (gedeeltelijke) kwijtschelding; en
iii.           wijziging van rechten van schuldeisers.

De WHOA bevat een beperkt aantal regels om te voorkomen dat schuldeisers er slechter uitkomen dan bij een faillissement en om de wettelijke en contractuele rangorde van de schuldeisers in enige mate te beschermen. Onder meer om die rangorde te bewaken, maakt de debiteur een klassenindeling voor de aandeelhouders en schuldeisers die rechten moeten inleveren.

Per klasse wordt er over het akkoord gestemd. De debiteur organiseert zelf de stemming en brengt daarvan verslag uit aan de aandeelhouders en crediteuren die door het akkoord getroffen worden. Voor het instemmen met een akkoord door een schuldeisersklasse is vereist dat het akkoord wordt gesteund door een groep schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht. Als minstens één stemgerechtigde klasse voor het akkoord heeft gestemd, kan er vervolgens een verzoek aan de rechter worden gedaan om het akkoord te verbindend te verklaren (homologeren).

De rechter toetst of de procedure zorgvuldig is verlopen en schuldeisers uit klassen die tegen hebben gestemd, kunnen hun eventuele bezwaren op dat moment aan de rechter voorleggen. De homologatie heeft tot gevolg dat het akkoord verbindend is voor de debiteur en alle schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord zijn betrokken en gerechtigd waren daarover te stemmen. Dit betekent dat ook de schuldeisers of aandeelhouders die uiteindelijk geen stem hebben uitgebracht of niet met het akkoord hebben ingestemd, toch aan het akkoord zijn gebonden.

Conclusie

Met de WHOA wordt het mogelijk om eenvoudiger schulden te saneren buiten faillissement. Ook zal niet in alle gevallen meer een faillissement nodig zijn om een doorstart te realiseren. Als schuldeiser betekent dit evenwel dat – zonder dat er sprake is van een faillissementssituatie – er genoegen dient te worden genomen met een deel van de vordering. De achterliggende gedachte is dat schuldeisers beter af zijn met een dwangakkoord buiten faillissement dan dat zij worden geconfronteerd met een faillissement van hun debiteur, nu de onderneming levensvatbaar blijft en in de toekomst weer mee gehandeld kan blijven worden.

Wilt u meer weten over de WHOA en/of het aanbieden van een (onderhands) akkoord? Neemt u dan gerust contact op met Martin Kaptein of Miguel de Groot (030-2516424 of info@vanodijk.nl).