1. Inleiding

In geval van faillissement van een vennootschap kan de curator de (middellijke) bestuurders van de gefailleerde vennootschap in privé aansprakelijk stellen voor het volledige faillissementstekort op de voet van art. 2:248 lid 1 BW wanneer de bestuurders van de gefailleerde vennootschap zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur:

“In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”

Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur wanneer geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus zou hebben gehandeld. De curator dient aannemelijk te maken dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. Indien de curator slaagt in het bewijs dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is de bestuurder in privé verplicht om het faillissementstekort aan de curator te betalen. De curator moet op grond van lid 1 van art. 2:248 BW bewijzen dat sprake is van materieel kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Het faillissementstekort is – kort gezegd – de optelsom van (i) de bij de curator ter verificatie ingediende vorderingen van de crediteuren van de failliete vennootschap en (ii) de algemene faillissementskosten (waaronder het salaris curator) verminderd met de opbrengst van de boedelbestanddelen. De vordering uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 lid 1 BW is dan ook een machtig wapen van de curator.

2. Bewijsvermoeden ten gunste van de curator

Om tegemoet te komen aan de zware op de curator rustende bewijslast zoals hiervoor beschreven, is in lid 2 van art. 2:248 BW sinds jaar en dag een bewijsvermoeden opgenomen waarop de curator zeker een beroep zal doen indien die situatie aan de orde is:

“Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 (administratieplicht) of  394 (openbaarmaking jaarrekening), heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.”

Wanneer de administratie van de vennootschap niet voldoet aan de norm van art. 2:10 BW of wanneer de vennootschap de jaarrekening niet of niet tijdig heeft gedeponeerd, dan zal de curator niet eerst een beroep doen op lid 1 van art. 2:248 BW maar dan zal hij eerst lid 2 van voornoemde bepaling in stelling brengen tegen de betrokken bestuurder. In geval van schending van de administratieplicht of de openbaarmaking van de jaarrekening, dan heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld (onweerlegbaar!) en wordt vermoed (weerlegbaar!) dat onbehoorlijke taakvervulling ‘een’ belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het moet dan gaan om een belangrijke oorzaak die voor in ieder geval 51% heeft bijgedragen aan het faillissement van de vennootschap.

Voor het ontzenuwen van het bewijsvermoeden in lid 2 van art. 2:248 BW heeft de Hoge Raad op 9 juli 2021 een belangrijk arrest gewezen. Dit arrest geeft bestuurders van gefailleerde vennootschappen meer mogelijkheden om zich te verweren tegen een vordering van de curator die gestoeld is op het bewijsvermoeden in art. 2:248 lid 2 BW.

3. Feiten en omstandigheden die geleid hebben tot voornoemd arrest van de Hoge Raad

In 2011 zijn drie aan elkaar verbonden vennootschappen in staat van faillissement verklaard. In de daaropvolgende procedure van de curator tegen de bestuurders van de gefailleerde vennootschappen vorderde de curator een verklaring voor recht dat de betrokken bestuurders de administratieplicht van de betrokken vennootschappen geschonden hadden en dat de bestuurders op de voet van art. 2:248 lid 2 BW dan ook hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het volledige faillissementstekort in de drie faillissementen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft alsnog voor recht verklaard dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in de drie faillissementen en hen veroordeeld tot betaling daarvan. Het hof heeft – ten onrechte – geoordeeld dat de betrokken bestuurders géén beroep konden doen op handelen of nalaten van één of meer individuele bestuurders in het kader van de betwisting dat onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest en ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden.

4. Beslissing van de Hoge Raad

In cassatie klagen de betrokken bestuurders dat het hof heeft miskend dat óók handelingen van een individuele medebestuurder die op zichzelf beschouwd niet zijn aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur, ‘een andere belangrijke oorzaak van het faillissement’ kunnen opleveren ten gevolge waarvan het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is uitgewerkt en de curator terugvalt op lid 1 van art. 2:248 BW met de daaraan verbonden zware bewijslast voor de curator. Het onderdeel slaagt.

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt volgens de Hoge Raad met zich dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken (gedacht kan worden aan de economische (krediet)crisis, coronapandemie, wegvallen van de grootste klant etc.) kan volgens de Hoge Raad óók handelen of nalaten van één of meer individuele bestuurders dat op zichzelf beschouwd géén onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248lid 2 BW bedoelde vermoeden.

Met de hiervoor beschreven regel uit het recente arrest van de Hoge Raad hebben door curatoren aangesproken bestuurders van gefailleerde vennootschappen meer middelen tot hun beschikking om het bewijsvermoeden in art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen.

Deze bijdrage is geschreven door mr. drs. Robbert Kraaijvanger, advocaat bij Van Odijk Advocaten. Voor vragen naar aanleiding van deze bijdrage kunt u contact opnemen met Robbert Kraaijvanger: 030-251 64 24 en rkraaijvanger@vanodijk.nl