Je zult het vast herkennen. Een werknemer functioneert al langere tijd niet goed en je wilt daarom afscheid van hem nemen. Voordat je dit doet moet je de werknemer onder andere op tijd waarschuwen dat zijn functioneren niet naar wens is. Maar de vraag is, moet die waarschuwing altijd schriftelijk of mag het ook mondeling?

De Hoge Raad bevestigt het antwoord op deze vraag in zijn uitspraak van 16 november 2018.

Wat was er in deze zaak aan de hand?

De werkgever was ontevreden over het functioneren van de werknemer. Hij vindt dat de werknemer veel fouten maakt en niet de juiste kennis heeft voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden. De werkgever stelt in de procedure dat hij bijna dagelijks een gesprek hierover heeft gevoerd met de werknemer en ook heeft gewaarschuwd voor de gevolgen als de werknemer zijn functioneren niet verbetert. De werknemer ontkent tijdens de procedure dat hij gewaarschuwd is.

Wat oordeelt de Hoge Raad?

De Hoge Raad oordeelt dat er geen wettelijke verplichting is om de werknemer altijd schriftelijk te waarschuwen. In sommige gevallen kan dit echter wel noodzakelijk zijn, omdat een werknemer moet weten wat er van hem verlangd wordt en wat de consequenties zijn als er niets verandert in zijn functioneren. De Hoge Raad vond in deze casus de mondelinge waarschuwingen niet voldoende, omdat:

1. de waarschuwingen in de praktijk blijkbaar geen effect hadden. De werkgever had daarom een schriftelijke waarschuwing moeten geven, dit kan effectiever zijn;
2. de werkgever beschikte over een externe bedrijfsjurist. Dan geldt temeer dat de werkgever had moeten weten dat een schriftelijke waarschuwing van belang is;
3. werkgever voerde zelfs functioneringsgesprekken met werknemer, maar ook dit werd niet schriftelijk bevestigd.

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst kon wel in stand blijven, maar de werkgever moest een billijke vergoeding van € 35.000,00 betalen. Het hof vond namelijk dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld. De Hoge Raad was het hiermee eens.

Checklist bij disfunctionerende werknemers

1. Leg alle besprekingen en waarschuwingen schriftelijk vast en zorg voor een objectieve verslaglegging;
2. Benoem in de vastleggingen altijd data, namen, gebeurtenissen en voorbeelden;
3. Verklaringen of klachten van collega’s of externen moeten ook schriftelijk worden vastgelegd;
4. Bespreek de gebeurtenissen/klachten met de werknemer en vraag naar zijn mening hierover;
5. Formuleer helder de consequenties die zullen intreden als de werknemer zijn functioneren niet verbetert;
6. Bied de werknemer een reële kans en stel hem voldoende in de gelegenheid zijn functioneren te verbeteren;
7. Onderzoek de herplaatsingsmogelijkheden en leg dit ook vast.

Als werkgever loop je een flink risico als je deze punten niet in acht neemt. Het gevolg daarvan kan een torenhoge billijke vergoeding zijn naast de betaling van de transitievergoeding. Laat je daarom altijd goed adviseren door een specialist op dat gebied.

Voor vragen over disfunctionerende werknemers, kunt u gerust contact met mij opnemen.

Gaby Mohadjeri