In 2011 hield ik een seminar voor vastgoedbeleggers naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad Aukema/Uni-Invest d.d. 14 januari 2011. Dit arrest zorgde namelijk voor onzekerheid bij verhuurders of zij hun leegstandsschade in geval van faillissement van een huurder vanaf dat moment nog wel met zekerheid konden verhalen op de bank door het trekken van de bankgarantie. De Hoge Raad bepaalde toen dat de wetgever de verhuurder niet meer heeft willen toekennen dan voorrang op de boedel voorzover het betreft de huur vanaf datum faillissement. De boedel mag daarom niet opdraaien voor verdergaande leegstandsschade.

Er volgde sindsdien een reeks aan nieuwe arresten over het hetzelfde onderwerp, waaronder Romania (HR 15 november 2013), Autodrome (HR 22 november 2013) en Hansteen/Verwiel q.q. (14 februari 2017). In deze uitspraken werd steeds duidelijker dat de reikwijdte van de bankgarantie beperkt is ten nadele van de bank. De bank werd namelijk nog wel gehouden om leegstandsschade uit te keren aan verhuurders op grond van de door haar verstrekte garantie aan de verhuurder. De bank mocht echter die uitgekeerde schade niet meer ten laste van de failliete boedel brengen. De banken zagen zich vervolgens genoodzaakt om de tekst van de bankgarantie huur aan te passen.

Vanaf 2012 heeft de Raad voor Onroerend Zaken (ROZ) met de Nederlande Vereniging van Banken (NVB) onderhandeld over een tekst voor een nieuwe bankgarantie. Voor het eerst zijn NVB en ROZ het niet eens geworden over een eensluidende tekst voor een model bankgarantie.

Door NVB is een nieuw model geïntroduceerd die anno september 2018 in ieder geval gebruikt wordt door Rabobank en ING. Dit model is echter uitermate nadelig voor verhuurders omdat deze bankgarantie blijkens de letterlijke tekst niet alleen leegstandsschade uitsluit maar alle vorderingen die niet voor verificatie in aanmerking komen, oftewel ook de zogenaamde boedelschulden. Boedelschulden geven de crediteuren in een faillissement een directe aanspraak op de boedel en hoeven dus niet eerst door de curator geverifieerd te worden. Onder boedelschulden vallen niet alleen de huurpenningen vanaf datum faillissement maar ook andere boedelschulden zoals opleverschade. Dit zijn nu juist de schades zijn waarvoor verhuurders zich met een bankgarantie bij uitstek wensen te behoeden.

Op 4 juni 2018 heeft ROZ een eigen model bankgarantie gepubliceerd. Ook in deze bankgarantie is bepaald dat vorderingen die (kort gezegd) zien op leegstandsschade in geval van opzegging op grond van de Faillissementswet niet onder de bankgarantie vallen. Met dit model werd tegemoet gekomen aan de praktijk waarin het nagenoeg onmogelijk werd om een bank te vinden die nog garant wilde staan voor leegstandsschade omdat deze daarvoor geen regres meer kon nemen op de boedel. In een zaak die speelde bij het Hof Den Haag (16 januari 2018) moest een huurder nog een boete betalen van € 24.750,00 over de periode waarin hij niet voldeed aan de afspraak om een ‘oud’ model bankgarantie te overleggen, maar in eerste instantie een bankgarantie afgaf met ‘uitgesloten vorderingen’, waarmee de verhuurder geen genoegen nam.

Het verschil tussen het model bankgarantie van de ROZ en de NVB is dus dat het ROZ model verhuurdervriendelijker is geformuleerd. De ‘uitgesloten vorderingen’ met betrekking tot ‘leegstandsschade’ lijken in het ROZ model minder ver te gaan dan het model van de NVB. Inmiddels hanteert de ABN AMRO Bank een model bankgarantie dat gelijkluidend is aan het ROZ-model.

De conclusie is dan ook dat verhuurders er goed aan doen in de onderhandelingen met de huurder ook te letten op de eisen die worden gesteld aan de bankgarantie en daarover al in een vroeg stadium over te beginnen.

Voor vragen of hulp bij het opstellen van een huurcontract kunt u contact met mij opnemen.

mr. Marsja Wierenga