Bij het verstrekken van een lening of een krediet bedingt de schuldeiser veelal zekerheid van de schuldenaar voor de terugbetaling van de geleende geldsom. Deze zekerheid wordt door de schuldenaar meestal verstrekt in de vorm van pand- of hypotheekrechten. De schuldenaar heeft zich jegens de schuldeiser contractueel verplicht om een eerste pand- of hypotheekrecht op zijn goederen te vestigen ten gunste van de schuldeiser. Wat kan de schuldenaar doen in geval zijn onroerende zaak al bezwaard is met een eerste hypotheekrecht ten gunste van een ander dan de schuldeiser? In deze situatie kan de schuldenaar hooguit een tweede hypotheekrecht op zijn onroerende zaak vestigen ten gunste van de schuldeiser.

Om aan een behoefte in de financieringspraktijk tegemoet te komen, voorziet art. 3:262 lid 1 BW ten aanzien van het recht van hypotheek in de mogelijkheid om bij een notariële akte die in de registers wordt ingeschreven, te bepalen dat een hypotheek ten aanzien van een of meer hypotheken op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan haar volgens het tijdstip van haar inschrijving toekomt, mits uit de akte blijkt dat de gerechtigden tot die andere hypotheek of hypotheken daarin toestemmen.

De financieringspraktijk heeft ook behoefte aan rangwijziging van pandrechten op vorderingen of van pandrechten op roerende zaken van de schuldenaar. Anders dan bij hypotheekrechten voorziet het Burgerlijk Wetboek niet in rangwijziging van pandrechten, lange tijd was dan ook onduidelijk of rangwijziging van pandrechten op roerende zaken en op vorderingen op naam al dan niet mogelijk was. In het arrest van 9 april 2021 heeft de Hoge Raad in de zaak van curator Van Dooren q.q. tegen Bontrup Holding B.V. de knoop doorgehakt: volgens de Hoge Raad is rangwijzing van pandrechten mogelijk.

Bij het bepalen van de rangorde van pandrechten geldt als uitgangspunt de prioriteitsregel, volgens welke het tijdstip van de vestiging beslissend is. Op grond daarvan staat een eerder gevestigd pandrecht op een goed in rang boven een later gevestigd pandrecht op hetzelfde goed. Volgens de Hoge Raad leent het bepaalde in art. 3:262 BW (rangwijziging van hypotheekrechten) zich voor analoge toepassing. Dit betekent dat het mogelijk is te bepalen dat een recht van pand ten aanzien van één of meer pandrechten op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan hem volgens het tijdstip van zijn vestiging toekomt, mits uit de akte betreffende rangwijziging (of uit een of meer afzonderlijke akten die in samenhang daarmee moeten worden gelezen) blijkt dat de gerechtigden tot de pandrechten die door de rangwijziging in rang worden verlaagd daarin toestemmen. De toestemming door deze pandhouders dient te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor de vestiging van het desbetreffende recht van pand. Deze rangwijziging kan slechts worden tegengeworpen aan anderen van wie de rechtspositie ten aanzien van het goed door de rangwijziging wordt geraakt, zoals houders van pandrechten waarvan de rang niet wordt verlaagd door de rangwijziging, andere beperkt gerechtigden en beslagleggers, indien zij met de rangwijziging instemmen. Deze instemming kan op ieder moment vormvrij geschieden.

Het voorgaande komt erop neer dat als op hetzelfde goed vier pandrechten rusten met een opvolgende rang en de houder van het pandrecht vierde in rang wil wisselen van rang met de houder van het pandrecht tweede in rang, de houder van dit laatste pandrecht toestemming moet verlenen om deze rangwijziging te bewerkstelligen. Deze toestemming dient te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor de vestiging van het desbetreffende pandrecht. Het pandrecht derde in rang zal door de rangwijziging niet van rang veranderen. De houder daarvan behoeft daarom geen toestemming te verlenen. Indien de rechtspositie van de houder van het pandrecht derde in rang door de rangwijziging wordt geraakt, kan deze rangwijziging alleen aan hem worden tegengeworpen indien hij instemt met de rangwijziging. Dit is bijvoorbeeld het geval als het beloop van de vordering van de houder van het pandrecht dat oorspronkelijk vierde in rang was en door de rangwijziging tweede in rang is geworden, groter is dan dat van de vordering van de houder van het pandrecht dat aanvankelijk tweede in rang was. Deze instemming kan vormvrij geschieden. In dit voorbeeld verandert het pandrecht eerste in rang niet van rang en evenmin wordt de rechtspositie van de houder daarvan door de rangwijziging geraakt.

Van Odijk Advocaten B.V. kan u adviseren en begeleiden bij het opstellen van een akte, zowel voor de vestiging van het pandrecht als voor het wijzigen van de rangorde van reeds gevestigde pandrechten.

Deze blog is geschreven door mr. drs. Robbert Kraaijvanger, advocaat bij Van Odijk Advocaten B.V. (030-251 64 24, rkraaijvanger@vanodijk.nl).