Veel ondernemingen worden (hard) getroffen door het Corona-virus en de als gevolg daarvan door de Nederlandse overheid opgelegde maatregelen. Ondernemingen zien hun omzet plotsklaps geheel of voor een groot deel wegvallen, terwijl hun betalingsverplichtingen wel onverminderd doorlopen.

Veel ondernemers staan dan ook voor het dilemma hoe zij aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen. Betaal je de crediteur die het hardst schreeuwt als eerst en betaal je die ene crediteur niet zolang deze niets laat horen? Maak je een onderscheid tussen de mate waarin je de diensten/producten nodig hebt binnen je onderneming? Een lastige afweging voor iedere ondernemer die financieel in zwaar weer verkeert nu bij de “verkeerde” keuzes het gevaar dreigt dat de ondernemer-bestuurder onrechtmatig handelt door selectief te betalen.

Gelukkig zijn er uit de literatuur en rechtspraak enkele handvatten af te leiden die ondernemers richting kunnen geven in deze bijzondere en onzekere tijd. Hieronder volgt een korte samenvatting hoe men het risico van onrechtmatige selectieve betaling zoveel mogelijk kan beperken.

Wat is selectieve betaling?
Selectieve betaling is feitelijk het laten prevaleren van bepaalde crediteuren boven andere crediteuren. In de meest eenvoudige vorm komt dit voor door de factuur van de ene crediteur eerder te voldoen dan de factuur van de andere crediteur. Selectieve betaling kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een onderneming.

Is selectieve betaling nooit toegestaan?
In beginsel is selectieve betaling wel toegestaan, in die zin dat het niet leidt tot aansprakelijkheid van de bestuurder van een onderneming. Iedere ondernemer is vrij in zijn keuze welke crediteur hij wel voldoet en welke niet, dit leidt niet meteen tot aansprakelijkheid van de bestuurder. Uiteraard kan dit wel leiden tot wanprestatie onder de overeenkomst en eventueel een gerechtelijke procedure.

Zo kan een ondernemer besluiten om bepaalde crediteuren die zien op vitale bedrijfsprocessen binnen zijn onderneming, eerst te voldoen. Ook kan het voorkomen dat een ondernemer een crediteur die dreigt met een faillissementsaanvraag of die beslag heeft gelegd met voorrang boven andere crediteuren voldoet.

Wanneer is selectieve betaling onrechtmatig?
Selectieve betaling kan onrechtmatig zijn indien er serieuze liquiditeitsproblemen binnen de onderneming zijn, waardoor een faillissement aanstaande is. Indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat door de selectieve betaling andere crediteuren onbetaald zouden blijven dan kan de bestuurder achteraf persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.

Daarnaast kan selectieve betaling onrechtmatig zijn op het moment van bedrijfsbeëindiging waartoe bijvoorbeeld de algemene vergadering of het bestuur van de vennootschap zelf heeft besloten. Indien er op dat moment bestaande schulden zijn en onvoldoende liquiditeiten om deze schulden te voldoen dan kan de bestuurder onrechtmatig handelen door met voorrang betalingen te verrichten aan:

Ook indien er sprake is van onrechtmatige selectieve betaling kan er wellicht sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond. Uit de rechtspraak volgt dat het met voorrang betalen van crediteuren die nodig zijn om de onderneming draaiende te houden (dwangcrediteuren) en het met voorrang betalen van crediteuren die zekerheidsrechten hebben bedongen (zoals een pand- of hypotheekrecht) de ongelijke behandeling van crediteuren kan rechtvaardigen.

Conclusie
Hoewel selectieve betaling in beginsel is toegestaan kleven hier wel degelijk risico’s aan voor bestuurders van ondernemingen in zwaar weer. Onder omstandigheden kan selectieve betaling leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. Een goede afweging en onderbouwing van (betalings)beslissingen is dan ook van groot belang.

Mocht je tegen soortgelijke (betalings)problemen aanlopen en heb je behoefte aan advies of een sparringpartner, neem dan contact met ons op. Onze advocaten staan graag klaar voor je klaar, zeker in tijden als deze.