Ondernemers die als bedrijfsactiviteit werknemers uitlenen aan klanten kunnen worden geconfronteerd met een verplichte aansluiting bijStiPP, de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten.

StiPP schrijft al enige tijd bedrijven aan die personeel detacheren bij of uitlenen aan hun klanten. Deze bedrijven ontvangen brieven van StiPP waarin StiPP hen sommeert gegevens te verstrekken over hun werknemers. StiPP maakt daarbij ook gebruik van de diensten van de pensioenuitvoerder Syntrus Achmea (afdeling Syntrus Pensioenadvocaten). Niet altijd is de sommatie van StiPP terecht.

StiPP verricht namelijk slechts een zeer summier onderzoek naar de bedrijfsactiviteiten om na te gaan of een bedrijf verplicht kan worden zich aan te sluiten. Dit ‘onderzoek’ gaat doorgaans niet verder dan het bekijken van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en de website van de onderneming. De crux zit erin dat veel bedrijven zich bij de Kamer van Koophandel hebben geregistreerd als uitzendorganisatie of uitleenbureau, terwijl zij dat niet zijn.

De inschrijving als uitzendorganisatie of uitleenbureau houdt vaak alleen verband met de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Op grond van de Waadi zijn ondernemingen die werknemers uitlenen verplicht zich als uitzendorganisatie/uitleenbureau te registreren. Als dat wordt nagelaten, dan loopt men een risico op hoge boetes. Dat geldt niet alleen voor het uitlenende bedrijf, maar ook voor de opdrachtgever, het inlenende bedrijf. Vaak zijn het dan ook de opdrachtgevers die eisen dat de uitlener zich, ondanks dat er geen sprake is van een uitzendbureau, wel als zodanig registreert vanwege de Waadi-registratieplicht. Deze inschrijving voor de zekerheid om boetes op grond van de Waadi te voorkomen, leidt er in de praktijk dus toe dat StiPP aansluiting van de ondernemer verlangt.

Dat echter een bedrijf bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd als uitzendbureau/uitleenbureau wil nog niet zeggen dat een aansluiting bij StiPP verplicht is. Volgens vaste rechtspraak moet niet op basis van een inschrijving bij de Kamer van Koophandel, maar aan de hand van wat de onderneming in de praktijk doet worden beoordeeld of die is aan te merken als een uitzendbureau.

Slechts als een onderneming in de praktijk is aan te merken als een uitzendonderneming en zij uitzendovereenkomsten sluit dan is verplichte deelname aan het StiPP pensioen aan de orde.
De vraag is dan wat er onder een uitzendonderneming en een uitzendovereenkomst wordt verstaan. Aan deze begrippen worden door de wetgever de volgende definities toegekend:

Uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor tenminste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 BW.

Uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van een derde.

Naast deze wettelijke definities is in de rechtspraak ook aan de orde gekomen of het al dan niet vervullen van een allocatiefunctie (mede) bepalend is voor de vraag of er sprake is van een uitzendonderneming en van uitzendovereenkomsten. Van een allocatiefunctie is sprake als werkgevers er hun bedrijf van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen.

De kantonrechter te Amsterdam oordeelde op 1 juli 2013 in de Care4Care zaak (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:6257&keyword=ECLI%3aNL%3aRBAMS%3a2013%3a6257) dat de werkgever die geen allocatiefunctie vervult, niet valt onder de werking van artikel 7:690 BW en dus ook niet onder het verplichtstellingsbesluit tot deelname aan het StiPP pensioen.

Volgens deze uitspraak van de kantonrechter volgt uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW dat de minister er expliciet vanuit gaat dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers, die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. Deze visie wordt schijnbaar ook gevolgd in bijlage B van het ontslagbesluit, waar het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt in de definitie van uitzendwerkgever is opgenomen. Op basis van dit criterium kwam de kantonrechter mede tot het oordeel dat er in het geval van Care4Care geen sprake was van een uitzendonderneming en uitzendovereenkomsten. Daarom was er volgens de kantonrechter geen verplichting voor deze onderneming om deel te nemen in StiPP.

Van de uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam heeft StiPP hoger beroep ingesteld dat nu aanhangig is. Het laatste woord is dus nog niet gezegd over de allocatiefunctie.

De meest recente uitspraak in een StiPP-zaak betreft die van de kantonrechter te Utrechtvan 30 juni 2014 (http://www.stippensioen.nl/Images/Vonnis-30-6-2014-verplichte-aansluiting-StiPP-(11-7-2014).pdf). Deze zaak ging wederom om de vraag of er sprake was van een uitzendonderneming en uitzendovereenkomsten. De rechter oordeelde dat er wél sprake was van een uitzendovereenkomst. De rechter hechtte daarbij overigens veel waarde aan de door de directeur van de onderneming ingevulde en ondertekende standaard vragenformulier van StiPP. Dat vragenformulier was zonder nadere toelichting opgestuurd, waarna de aangekruiste antwoorden een eigen leven gingen leiden. Dit onderstreept dus ook de noodzaak om het formulier zorgvuldig en goed geïnformeerd in te vullen en daarnaast te voorzien van een begeleidend schrijven met toelichting.

Ten aanzien van het belang van het al dan niet vervullen van een allocatiefunctie oordeelde die kantonrechter:

“Partijen verschillen uitdrukkelijk van mening over de vraag of het vervullen van een allocatiefunctie vereist is in de zin van artikel 7:690 BW. Daargelaten het antwoord op deze vraag, is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval voldoende komen vast te staan dat (de onderneming) daadwerkelijk een allocatiefunctie vervult, in die zin dat de ter beschikkingstelling een doelstelling is van de bedrijfsactiviteiten van (de onderneming). Zoals hiervoor reeds is overwogen is door de onderneming niet betwist dat zij bedrijfsmatig werknemers ter beschikking stelt aan derden om in het kader van een door de opdrachtgever aan de werkgever verstrekte opdracht werkzaamheden te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat dit slechts op incidentele basis plaatsvindt dan wel onderdeel is van een met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niets van doen hebbende contractsprestatie.”

Deze kantonrechter liet de vraag dus onbeantwoord of de allocatiefunctie apart beoordeeld moest worden. Op basis van de Care4Care uitspraak in eerste aanleg kan dus gesteld worden dat de allocatiefunctie wél meeweegt. Als een onderneming geen allocatiefunctie vervult dan kan dus vooralsnog worden gesteld dat er geen verplichte deelname aan StiPP is.

Conclusie

StiPP schrijft bedrijven aan op grond van een Waadi-registratie, terwijl een Waadi-registratie niet automatisch een verplichting om deel te nemen in het StiPP pensioen met zich meebrengt. Als er sprake is van een uitleensituatie waarbij de leiding en toezicht bij de uitlener blijft rusten, dan is er geen sprake van een uitzendovereenkomst. Daarnaast kan ook meewegen of de uitlener al dan niet een allocatiefunctie vervult.

Wilt u meer weten over verplichte deelname aan het StiPP pensioenfonds, hoe om te gaan met een aanschrijving of het voeren van verweer daartegen? Neem dan vrijblijvend contact op met Joop M. Deveer.