Afwijzing financiering en het boetebeding in het NVM-koopcontract

Een regelmatig terugkerende casus in de praktijk van de onroerendgoedrecht advocaat is de zaak waarin de vraag centraal staat of de koper op rechtsgeldige wijze de koopovereenkomst van een woning heeft ontbonden en of de verkoper aanspraak kan maken op de contractuele boete. Die boete is behoorlijk, in de meeste gevallen 10% van de koopsom.

In een dergelijke casus komen vaak de volgende onderwerpen aan bod:

I. Hoe moet de ontbinding worden ingeroepen?
II. Wat wordt verstaan onder de eis van ‘goed gedocumenteerd’?
III. Is er aanleiding om de hoogte van de contractuele boete te matigen?

Ad I. Hoe moet de ontbinding worden ingeroepen?

De toelichting op de NVM-koopakte (model 2018) bepaalt dat partijen overeenkomen binnen hoeveel werkdagen na de datum waarop de ontbindende voorwaarde verstrijkt, het bericht van ontbinding door de wederpartij of diens makelaar moet zijn ontvangen. Vaak zijn dit twee werkdagen. Pas na ommekomst van die termijn staat vast of er daadwerkelijk een beroep op de ontbinden voorwaarde is gedaan.

Het beroep op ontbinding dient in de eerste plaats “schriftelijk” te worden voldaan. Dit betekent dat een telefoontje niet voldoende is.

Daarnaast dient het beroep via “gangbare communicatiemiddelen” te worden gedaan. Hieronder wordt in ieder geval verstaan mededeling per aangetekende post. Als er tussen koper en verkoper al dan niet door tussenkomst van een makelaar via email is gecommuniceerd, kan e-mail ook een gangbaar communicatiemiddel zijn. In ieder geval dient koper te voorkomen dat hij later niet kan bewijzen dat hij tijdig een beroep op ontbinding heeft gedaan. Dit is  bijvoorbeeld het geval als hij persoonlijk een brief achterlaat bij de verkoper maar geen handtekening voor ontvangst heeft gekregen. De koper kan dan niet bewijzen dat het beroep (tijdig)  is gedaan.

Ad II. Wat wordt verstaan onder de eis van ‘goed gedocumenteerd’?

In artikel 15.3 van de NVM-koopakte model 2018 staat standaard vermeld dat de koper één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te overleggen. Partijen kunnen in dit model aanvullende afspraken maken over wat er onder ‘goed gedocumenteerd’ wordt verstaan.

Dat kan betekenen dat koper de hypotheekaanvraag moet overleggen waaruit de hoogte van de aanvraag blijkt en/of een afwijzingsbrief waaruit de reden van de afwijzing blijkt.

Indien de mededeling niet ‘goed gedocumenteerd’ is, hoeft verkoper geen genoegen te nemen met de ontbinding.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wees op 28 februari 2017 een beroep van de koper op ontbinding af, omdat hij niet de financiële gegevens ten behoeve van de financieringsaanvraag kon overleggen. Daardoor kon verkoper geen helder beeld krijgen van de (on)mogelijkheid om een financiering te krijgen.

Op 7 augustus 2013 oordeelde de rechtbank Amsterdam dat de twee afwijzingen van landelijk werkende hypotheekverstrekkers niet voldoende waren. Ten eerste kon het inkomen van de koper niet op correcte wijze worden vastgesteld. Ten tweede waren beide afwijzingen volgens de rechtbank dusdanig summier, dat zonder nadere toelichting het vermoeden kan ontstaan dat de koper niet (tijdig) de juiste of niet (tijdig) alle benodigde inkomensgegevens heeft overgelegd dat in het kader van zijn inspanningsverplichting wel van hem verlangd mag worden. Eén afwijzingsbrief vermeldde als reden dat de aanvraag niet aan de acceptatienormen voldeed. De vraag of de koper hiervan een relevant verwijt kan worden gemaakt achtte de rechtbank niet van belang. Ook een verwijzing naar een telefonisch onderhoud met een hypotheekadviseur van koper voor informatie over de reden voor afwijzing volstond niet voor de rechtbank. De achtergrond van de eis van ‘goed gedocumenteerd’ is namelijk dat de verkoper kan controleren of koper  aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan.

Overigens is het niet ondenkbaar dat koper onder bepaalde omstandigheden een tijdig beroep nog met nadere stukken mag aanvullen. Dit dient dan bij voorkeur wel alsnog zo spoedig mogelijk te gebeuren.

Ad III. Matiging van de boete

Als eenmaal vaststaat dat de koper geen rechtsgeldig  beroep op ontbinding heeft gedaan, komt de vraag aan de orde of er redenen zijn om de boete te matigen.

In zijn arrest van 27 april 2007, NJ 2000 7/2 162 (Intrahof/Bart Smit) heeft de Hoge Raad benadrukt dat de rechter (uiterst) terughoudend behoort te zijn bij gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid. De Hoge Raad maakte duidelijk dat matiging slechts aan de orde kan zijn indien onverkorte toepassing van het boetebeding tot een “buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat” leidt. In zijn arrest van 16 september 2011, NJ 2012/56 (Subat/Kost) heeft de Hoge Raad nog eens bevestigd dat slechts onder “bijzondere omstandigheden” grond voor matiging kan bestaan.

Ondanks de terughoudende lijn van de Hoge Raad op het gebied van matiging van boete van een door de koper van een woning verbeurde boete, laat de lagere rechtspraak een nogal wisselend beeld zien. Er zijn dus situaties waarbij de rechter de boete wel matigt.

Hierbij kunt u denken aan de situatie waarbij de geleden schade van de verkoper aanzienlijk lager is dan het bedrag van de boete of dat betaling van de volledige boete tot een zeer ingrijpende financiële gevolgen hebben die niet meer in een redelijke verhouding staan van de doelen die met het boetebeding zijn nagestreefd (schadefixatie en het aansporen tot nakoming).

Het spreekt voor zich, dat de koper die een beroep op matiging van de boete doet zoveel mogelijk feiten en omstandigheden zal moeten aandragen om aanspraak te kunnen maken op matigen.

Indien u vragen heeft over het boetebeding in het NVM-koopcontract of over een beroep op ontbinding op grond van een financieringsvoorbehoud, neemt u dan gerust contact op met: mr. Marsja Wierenga.