V&D heeft de gemoederen in het land de afgelopen periode enorm beziggehouden. We moeten helaas constateren dat de onderneming het niet gered heeft.

De manier waarop V&D in januari naar een oplossing voor haar problemen zocht, was op zijn minst opmerkelijk te noemen en heeft sedertdien ook de juridische gemoederen bezig gehouden.

V&D zocht de oplossing in eerste instantie uitsluitend bij de groep verhuurders. Zij dicteerde haar verhuurders een huurkorting, die erop neerkwam dat er eerst een aantal maanden geen huur meer betaald zou worden, en daarna een huur betaald zou worden gerelateerd aan de omzet van de betrokken V&D vestiging. De achterliggende gedachte was dat met deze eenzijdig opgelegde huurkorting tijd werd gekocht, met als doel om alsnog tot een concreet reddingsplan te kunnen komen, alhoewel er op dat moment (januari/februari 2015) nog geen (begin van) een reddingsplan bestond.

Het is bekend hoe het is gelopen. Nadat de verhuurders in eerste instantie massaal in opstand kwamen, heeft een grote groep verhuurders vervolgens een vaststellingsovereenkomst met V&D gesloten. Deze overeenkomst komt er in de grote lijn op neer dat gedurende een bepaalde periode minder dan de helft van de overeengekomen huur zou worden betaald en het restant in een depot zou komen te staan. Dat bedrag zou aan V&D toekomen als er door haar aan een aantal specifieke voorwaarden zou worden voldaan.

Een aantal verhuurders heeft aan deze regeling niet meegedaan, waaronder Mondia Investments en Metroprop. Omdat V&D de vaststellingsovereenkomst echter dwingend toepaste op deze niet aan die overeenkomst deelnemende verhuurders, hebben zowel Mondia als Metroprop V&D in kort geding betrokken tot betaling van de niet betaalde en daarmee achterstallige huur.

De kantonrechters te Hengelo (Mondia) en Den Bosch (Metroprop) hebben in hun vonnissen van 26 maart 2015 respectievelijk 8 april 2015 de vorderingen tot betaling van de door V&D niet betaalde huur integraal toegewezen.

De inbreuk op de huurovereenkomst door de huur niet te betalen kon in de visie van de beide kantonrechters niet gerechtvaardigd worden door de argumentatie van V&D, namelijk dat het misbruik van recht oplevert (ex 3:13 BW) of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (ex 6:248 BW) om niet mee te doen met de vaststellingsovereenkomst.

Dat lijkt en is ook een logische uitkomst. We kennen nu eenmaal in ons recht de elementaire beginselen van contractsvrijheid (dus geen contractsdwang) als ook dat (huur-)contracten verplichten tot nakoming (de verbindende kracht van overeenkomsten). Een inbreuk op deze beginselen is onder zéér specifieke omstandigheden in theorie mogelijk, maar daarbij is op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad een grote mate van terughoudendheid geboden.

Aanleiding om te kunnen denken aan een inbreuk op deze grondbeginselen kon er op basis van het geldend recht niet zijn. De casus voldeed niet aan de criteria zoals verwoord in het Payroll arrest (NJ 2005, 230) en evenmin aan de mogelijke toekomstige wetgeving (Wet Continuiteit Ondernemingen II).

Als gezegd was op het moment dat de vaststellingovereenkomst werd gesloten nog niet eens een begin van een algeheel reddingplan, laat staan dat alle crediteren van V&D hierbij waren betrokken. Er was geen crediteurenakkoord. Het ging in feite om een investering van een groep verhuurders in V&D, waarbij alle andere crediteuren (werknemers, toeleveranciers, fiscus etc.) buiten schot bleven.

V&D is in hoger beroep gekomen van beide vonnissen van de kantonrechters. Het hoger beroep van Mondia heeft geleid tot een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 22 december 2015. Het Hof deed een juridisch zéér opmerkelijke uitspraak, want zij vernietigde (op de dag dat aan V&D surseance van betaling werd verleend) het vonnis van de kantonrechter te Hengelo.

Was Mondia dan op basis van dit arrest toch gehouden om de eenzijdig gedicteerde huurkorting van V&D te accepteren? En was Mondia dan toch gehouden om toe te treden tot de met de andere verhuurders gesloten vaststellingsovereenkomst? Zou er dan in dit specifieke geval toch een inbreuk op de genoemde grondbeginselen gerechtvaardigd zijn? Levert dit arrest dan een precedentwerking op in die zin dat noodlijdende partijen hierop een beroep zouden kunnen doen?

Daar ziet het allemaal niet naar uit. Het Hof maakt namelijk in deze zaak een aantal opmerkelijke (lees: juridisch discutabele) keuzes.

Zo heeft Hof een in feite ongeschreven en kennelijk speciaal voor deze casus bedachte norm toepast, door te overwegen dat ontneming van een deel van het vorderingsrecht van Mondia een ‘geschikt en noodzakelijk middel kan zijn ter behartiging van het algemeen belang.’

V&D = algemeen belang? Tsja. De continuïteit van V&D dus als juridisch leidmotief. Aldus lijkt hier (ook) artikel 1 ER bij het EVRM geschonden te zijn. Dit artikel bepaalt dat een rechtsnorm nu eenmaal wel zo moet zijn omschreven dat de burger daarop zijn gedrag kan afstemmen. En dat is met de ongeschreven nieuwe norm van het Hof dat ‘van de verhuurder een offer mag worden gevergd ter behartiging van het algemeen belang/V&D’ nu eenmaal bepaald niet het geval. Daarnaast heeft het Hof de vordering van Mondia in dit kort geding in hoger beroep ‘ex tunc’ getoetst, oftewel tegen die feiten en omstandigheden ten tijde van het sluiten van de vaststellingovereenkomst (februari 2015). Het Hof had, conform vaste jurisprudentie, in kort geding ‘ex nunc’ moeten toetsen en uit moeten gaan van de situatie ten tijde van haar uitspraak (december 2015). Toen was V&D – naar eigen zeggen – gered en was er dus geen ‘offer’ van Mondia nodig.

Hoewel V&D is gefailleerd en de gemoederen daarover nu enigszins tot rust zijn gekomen gaat de juridische discussie nog even door. Mondia heeft cassatie ingesteld. Wordt dus vervolgd.

Joop M. Deveer